Entfall des Fertigstellungstermins durch Nachtragsvereinbarung?

Der vertragliche Fertigstellungstermin vom 23.12.1999 wurde von dem Auftragnehmer nicht eingehalten. Der Auftraggeber mahnte anschließend schriftlich mit Fristsetzung die umgehende Fertigstellung an. Nachdem die Fristsetzung ebenfalls erfolglos verstrichen war, macht der Auftraggeber in dem Werklohnprozess des Auftragnehmers eine Aufrechnung mit einer Vertragsstrafe für den überschrittenen Fertigstellungstermin geltend.

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Nach Auffassung des OLG Dresden zu Unrecht. Der vertragliche Fertigstellungstermin ist nach Einschätzung des OLG Dresden durch den 2. Nachtrag vom 22.11.1999 hinfällig geworden. Entgegen der Behauptung des Auftraggebers hängt der 2. Nachtrag betreffend die Lieferung eines neuen Motors für den Mischbehälter mit dem Hauptauftrag zusammen und stellt eine Modifizierung des Hauptauftrages dar.

Aufgrund der den Fertigstellungstermin überschreitenden Lieferzeit von ca. 12 Wochen für den neuen Motor war der vertraglich vereinbarte Fertigstellungstermin nach Ansicht des OLG Dresden mit Abschluss des 2. Nachtrages hinfällig.

Einen neuen Fertigstellungstermin, auf den der Auftraggeber sein Vertragsstrafebegehren stützen könnte, haben die Parteien nicht vereinbart. Eine solche Vereinbarung kann nicht durch die einseitige Fristsetzung des Auftraggebers ersetzt werden.

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Das Urteil ist mindestens missverständlich und stärkt vermeintlich die in der Baupraxis zum Teil vertretene Auffassung, der zufolge ein Vertragstermin schon bei einer geringfügigen Verschiebung (z. B. als mittelbare Folge von geänderten und zusätzlichen Leistungen) hinfällig werden soll.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entfallen vertragliche Vertragsstrafen jedoch ausnahmsweise nur im Extremfall, wenn durch vom Auftraggeber zu vertretende Umstände der Bauzeitenplan umgeworfen und der Auftragnehmer zu einer durchgreifenden Neuordnung des Bauablaufs gezwungen wird (BGH, Urteil vom 14.01.1993 – VII ZR 185/91).

Nur in einer solchen Extremkonstellation ist nämlich eine neue Fristberechnung unmöglich bzw. unsicher (vgl. BGH, Urteil vom 13.01.1966 – VII ZR 262/63). Richtigerweise hätte der Fertigstellungstermin in dem Sachverhalt des OLG Dresden ggf. um den Zeitraum für die Lieferung und den Einbau des in der Nachtragsvereinbarung vereinbarten neuen Motors fortgeschrieben werden müssen.

Je nach Ausgestaltung der vertraglichen Vertragsstrafevereinbarung wäre dann auch eine Fortgeltung der Vertragsstrafe für den verschobenen Vertragstermin trotz fehlender entsprechender Nachtragsvereinbarung zu den Vertragsstrafen in Betracht gekommen (vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2006 – VII ZR 44/05).

Soweit im Ausnahmefall bei einer völligen Neuordnung des Bauablaufs infolge gravierender Bauablaufstörungen doch einmal die Vertragstermine insgesamt hinfällig werden, gilt die Fälligkeitsregelung des § 271 BGB: Der Auftragnehmer hat die Herstellung der Vertragsleistungen hiernach in angemessener Zeit zügig zu Ende zu führen, wobei die für die Herstellung notwendige Zeit in Rechnung zu stellen ist (BGH, Urteil vom 21.10.2003 – X ZR 218/01).

Bei Ablauf dieses – zugegeben sehr vagen – Zeitraums kann der Auftragnehmer auch ohne feste Termine in Verzug geraten. Voraussetzung ist dann allerdings ein formgerechtes Mahnschreiben des Auftraggebers nach dem Eintritt der Fälligkeit.

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