Mehrvergütung für besondere Leistungen gemäß VOB/C?

In dem streitgegenständlichen Bauvertrag, dem eine Ausschreibung vorausgegangen war, wurde der klagende Auftragnehmer zu Bauleistungen für die Grunderneuerung einer S-Bahn, u. a. zu Kabeltiefbauleistungen im Zusammenhang mit der Erneuerung von Kabeltrassen und Gleisquerungen verpflichtet. Die Bestimmungen der VOB/B (2002) und der VOB/C (2002) waren einbezogen. In Titel 4 waren in der Unterposition 4.1 zunächst Unterpositionen für die Baustelleneinrichtung und die technische Bearbeitung enthalten.

Sodann enthielt die Leistungsbeschreibung nach der Unterposition 4.01.50 einen Vermerk, wonach in u. a. bauzeitliche Verbaue einzurechnen sind. Danach folgten Positionen zu weiteren Leistungen für den Bereich S-Bahn-Überbauung, wobei in den Unterpositionen 4.4 , 4.7 und 4.10 die vertraglichen Leistungen ausgeschrieben waren, ohne dass der Verbau erneut erwähnt wurde.

Der Auftragnehmer fordert deshalb für die von ihm geleisteten Verbaue eine zusätzliche Vergütung, da die Verbaue notwendig gewesen seien und in den Untertiteln 4.4, 4.7 und 4.10 der vertraglichen Leistungsbeschreibung nicht aufgeführt wurden.

Nachdem die Instanzgerichte die Klage des Auftragnehmers abgewiesen haben, wurde die Nichtzulassungsbeschwerde vom Bundesgerichtshof ebenfalls zurückgewiesen.

Bei den geleisteten Verbauen handelte es sich möglicherweise um besondere Leistungen gemäß Abschnitt 4.2.12 der DIN 18300. Der Bundesgerichtshof sieht die geleisteten Verbaue dennoch als vom vertraglichen Leistungsumfang umfasst an. Zwar hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 27.07.2006 (VII ZR 202/04) zu seiner früheren Rechtsprechung (, Urt. v. 28.02.2002 – VII ZR 376/00) klargestellt, dass die Bestimmungen der VOB/C durchaus für die Ermittlung der Reichweite des von der Vergütungsvereinbarung umfassten vertraglichen Leistungsinhaltes von Bedeutung sein können.

Bei der Prüfung, welche Leistungen von der Vergütungsvereinbarung umfasst sind, ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen und damit auch Abschnitt 4 der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen (VOB/C) zu berücksichtigen.

Allerdings folgt der Bundesgerichtshof der Beurteilung des Berufungsgerichts, die vertragliche Leistungsbeschreibung habe klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass die nach Pos. 4.01.50 des Leistungsverzeichnisses enthaltene Formulierung, wonach in Positionen auch bauzeitliche Verbaue einzukalkulieren sind, als umfassende Vorbemerkung auch die Positionen 4.4, 4.7 und 4.10 erfasst.

Damit wurden die Verbaue im Sinne von Abschnitt 4.2 der DIN 18299 in der Leistungsbeschreibung besonders erwähnt.

Nach den ausdrücklichen Vorgaben in Abschnitt 4.2 der DIN 18299 gilt für die Abgrenzung Nebenleistungen / besondere Leistungen allgemein:

Abgesehen von dem Umstand, dass die technischen Vertragsbedingungen der VOB/C als Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber individualvertraglichen Vereinbarungen im Bauvertrag nachrangig sind, führt bereits diese Vorgabe im Abschnitt 4.2 der DIN 18299 dazu, dass besondere Leistungen nur bei fehlender Erwähnung im Vertragswerk gesondert vergütet werden.

Entgegen der weit verbreiteten Praxis, bei der Kalkulation einzig auf die Unterscheidung zwischen Nebenleistungen und besonderen Leistungen in der VOB/C abzustellen, ist der Auftragnehmer nach der vorliegenden erneuten Klarstellung durch den Bundesgerichtshof umso mehr gehalten, den Bauvertrag – insbesondere die vertragliche Leistungsbeschreibung –, auch darauf zu überprüfen, ob hier besondere Leistungen vorgegeben werden.

Wenn ja, ist eine zusätzliche Vergütung insofern ausgeschlossen. Dies gilt auch dann, wenn die Vorgabe ausschließlich in technischen Vorbemerkungen erfolgt und die besondere Leistung in den anschließenden Einzelpositionen nicht erwähnt wird.