Einheitspreisvertrag: Keine Preisänderung bei Mengenmehrung

Das klagende Bauunternehmen argumentiert, die betreffenden LV-Positionen seien dahin auszulegen, dass die Parteien übereinstimmend von Stillstandszeiten wegen archäologischer Funde nur in dem in den LV-Positionen genannten Umfang ausgegangen waren. Zumindest seien die Parteien nach Auffassung des klagenden Bauunternehmens davon ausgegangen, dass nicht wesentlich mehr Stillstandszeiten anfallen würden.

Das klagende Bauunternehmen macht deshalb – losgelöst von den Vertragspreisen – eine Mehrvergütung von 127.302,36 € zzgl. Kostenersatz für ein eingeholtes Privatgutachten geltend.

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Das OLG Köln weist die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts Bonn zurück. Das Oberlandesgericht verweist dabei auf die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der zufolge § 2 Abs. 3 VOB/B für den Fall der Überschreitung der Massenansätze im Leistungsverzeichnis auch über 10 % hinaus eine abschließende Regelung darstellt.

Die VOB/B-Bestimmung ist nicht auf eine bestimmte prozentuale Überschreitung beschränkt (vgl. insbesondere BGH, Beschluss vom 23.03.2011 – VII ZR 216/08). Für die Anwendung der Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB ist deshalb kein Raum. Denn die Parteien haben für die Frage, wie die Vergütung bei Massenüberschreitungen zu ermitteln ist, eine explizite vertragliche Vereinbarung getroffen.

Zudem ist einem Einheitspreisvertrag regelmäßig der Umstand immanent, dass eine Mengenänderung eintreten kann. Deshalb besteht in der Regel kein Grund für die Annahme, dass eine bestimmte Menge zur Geschäftsgrundlage eines Einheitspreisvertrages erhoben worden ist. Anderes kann bei einer ungewöhnlichen Preisbildung gelten.

In den damaligen Sachverhalt, der dem BGH-Beschluss vom 23.03.2011 zugrunde lag, war ein Mengenvordersatz von lediglich 5 t zu entsorgenden Abfällen ausgeschrieben. Das dortige Bauunternehmen hatte für die Abfallentsorgung einen Einheitspreis von 2.413,25 €/t angeboten. Tatsächlich mussten jedoch 610 t entsorgt werden, wobei das dortige Bauunternehmen seinerseits einen Nachunternehmer mit dieser Leistung zu einem Einheitspreis von lediglich 62,10 €/t beauftragt hatte.

Hieraus folgt, dass es sich bei dem BGH-Sachverhalt vom 23.03.2011 um einen extremen Ausnahmefall handelte, in dem es letztlich nach Treu und Glauben als unangemessen erschien, dass der Auftragnehmer seine Leistung zu dem angebotenen, extrem überhöhten Preis würde abrechnen dürfen.

Eine solche Konstellation ist in dem vorliegenden vom OLG Köln entschiedenen Fall nicht gegeben. Darüber hinaus hatte der beklagte öffentliche Auftraggeber dem klagenden Bauunternehmen mit Schreiben vom 21.12.2009 während der Ausschreibung sogar mitgeteilt, dass Zweifel an der Auskömmlichkeit des Angebotes bestanden.

Das klagende Bauunternehmen gab hierauf jedoch die erbetende Erklärung ab und teilte mit, dass „nach Prüfung unseres Angebots nach der Wirtschaftlichkeit der angebotene Wettbewerbspreis auskömmlich, angemessen und insgesamt geschlossen ist. Des weiteren halten wir fest, dass gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A die von uns ausgewiesenen Preise ernst gemeint und wahr sind und somit keine verdeckte Mischkalkulation vorliegt.“

Da das klagende Bauunternehmen trotz mehrfacher Hinweise keine Urkalkulation vorgelegt hat und das übergebene Privatgutachten nicht auf der maßgeblichen Anspruchsgrundlage des § 2 Abs. 3 VOB/B basierte, bleibt das klagende Bauunternehmen darlegungs- und beweisfällig zu einem möglichen Mehrvergütungsanspruch für die erhöhten Stillstandszeiten nach § 2 Abs. 3 VOB/B.

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Der vom OLG Köln zitierte Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 23.03.2011 hat ebenso wie das weitere BGH-Urteil in dem Zusammenhang vom 30.06.2011 (VII ZR 13/10) in der Baupraxis Begehrlichkeiten geweckt, dass die Vertragspreise (auch und gerade in Fällen der Unterkalkulation) bei Mengenmehrungen aufgeweicht werden könnten.

Das OLG Köln hat diesem Ansinnen nun – soweit ersichtlich – als erstes Oberlandesgericht eine deutliche Absage erklärt. Insbesondere die BGH-Entscheidung vom 23.03.2011 betraf wie gezeigt einen extremen Ausnahmefall, der möglicherweise eher in die Kategorie „sittenwidrig überhöhter Einheitspreis“ gepasst hätte. Im Zweifel ist deshalb bei bloßen Mengenmehrungen vor einer kostenintensiven Nachtragsaufarbeitung (ggf. unter Hinzuziehung teurer Privatgutachten) zu warnen.