Mangelrechte bei unzulänglicher Mangelbeseitigung

Der von dem Auftragnehmer ausgeführte Terrassenbelag wies Zementschleier und Verfärbungen auf und entsprach nicht der vereinbarten „CleanTop“-Beschichtung. Zudem waren die Stromzuleitungen für die Lichtpunkte nicht in Lehrrohren, sondern im Mörtelbett verlegt worden.

Nachdem mehrfache Nachbesserungsversuche des Auftragnehmers zur Beseitigung der Mängel des Terrassenbelages erfolglos blieben, lehnte der Auftraggeber weitere Nachbesserungsversuche ab. Sodann verlangte der Auftragnehmer die Abnahme, die der Auftraggeber ablehnte. Daraufhin stellte der Auftragnehmer unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlung seine Schlussrechnung, die er schließlich klageweise geltend machte.

Der Klage trat der Auftraggeber unter Hinweis auf erhebliche Mängel der Arbeit, die letztlich dazu führten, dass die Terrasse neu verlegt werden müsse, entgegen und machte im Wege der Widerklage die Zahlung eines Kostenvorschusses für die durch die Neuherstellung entstehenden Kosten geltend. Demgegenüber vertrat der Auftragnehmer die Auffassung, er sei nach wie vor berechtigt, die Arbeiten wie vertraglich vereinbart auszuführen bzw. nachzubessern.

Das Landgericht wies die Werklohnklage ab und gab der Widerklage auf Zahlung eines Kostenvorschusses statt. Hiergegen wandte sich der Auftragnehmer mit der Berufung.

Ohne Erfolg! Das OLG wies die Berufung als unbegründet zurück, da das Landgericht jedenfalls im Ergebnis zutreffend die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben habe. Ein Werklohnanspruch des Auftragnehmers sei schon mangels Abnahme nicht fällig, auch sei das Werk nicht abnahmefähig gewesen. Demgegenüber stehe dem Auftraggeber der geltend gemachte Anspruch auf Kostenvorschuss zu, auch wenn sich das Werk noch in der Phase der Herstellung und somit im Stadium vor Abnahme befand.

Grundsätzlich stehen zwar einem Auftraggeber die Mangelrecht nach den §§ 634 ff. BGB und insbesondere ein sich danach (§ 637 Abs. 3 BGB) ergebender Anspruch auf Kostenerstattung erst zu, wenn das Werk fertiggestellt und abgenommen wurde. Demgegenüber werden die Rechte des Auftraggebers während der Phase der Herstellung des Werkes hiervon nicht erfasst. Gleichwohl stehe die fehlende Abnahme der Geltendmachung des Kostenvorschussanspruches im vorliegenden Fall nicht entgegen, da hier eine Ausnahme von diesem Grundsatz zu machen sei.

Ein solcher Ausnahmefall sei nämlich dann gegeben, wenn offensichtlich ist, dass der Auftragnehmer die Mängel eines aus seiner Sicht fertiggestellten Werkes nicht mehr wird beseitigen können bzw. nicht gewillt ist, die notwendigen Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu ergreifen.

Dies sei vorliegend der Fall, da die von dem Auftragnehmer angebotene Mangelbeseitigung offensichtlich vollkommen unzulänglich ist. In einem solchen Fall kann ein Auftragnehmer nicht gezwungen werden, eine mangelhafte Leistung u.a. mit der Folge der Beweislastumkehr für Mängel abzunehmen, um sodann erst sein Recht auf Selbstvornahme durchsetzen zu können.

Im Hinblick darauf, dass die Mängelrechte nach den §§ 634 ff. BGB einem Auftraggeber grundsätzlich erst nach Abnahme und somit dem Abschluss der Herstellungsphase zustehen, kommt der Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen der Auftraggeber bereits vor Abnahme Mängelrechte geltend machen kann, eine ganz erhebliche Bedeutung zu.

Ob ein Vorschussanspruch auch schon vor Abnahme besteht, ist umstritten. Sowohl in der obergerichtlichen Rechtsprechung als auch im Schrifttum wird jedoch zunehmend die Auffassung vertreten, dass diese Rechte dem Auftraggeber zumindest in bestimmten (engen) Ausnahmefällen auch schon vor Abnahme zustehen sollen.

Dieser Auffassung schließt sich auch das OLG Schleswig an. Im Hinblick darauf, dass die Frage, in welchen Fällen Auftraggeber auch vor Abnahme einer Werkleistung Ansprüche aus den §§ 634 ff. BGB geltend machen können, bislang durch den BGH nicht höchstrichterlich geklärt wurde, ließ das OLG die Revision zu. Dementsprechend hat der BGH in dem nunmehr anhängigen Revisionsverfahren (Az. VII ZR 193/15) zu entscheiden, ob und ggf. in welchem Fall dem Auftraggeber auch schon vor der Abnahme die Mängelrechte aus den §§ 634 ff. BGB zustehen.

Sollte sich der BGH der Rechtsauffassung des OLG wie auch verschiedener anderer Oberlandesgerichte nicht anschließen, hätte dies zur Folge, dass ein Auftraggeber vor Abnahme allein auf die Geltendmachung der Rechte aus den §§ 280 ff., 323 ff. BGB beschränkt ist. Ein Anspruch auf Kostenvorschuss käme danach nicht in Betracht.