Nachfristsetzung vor Überschreiten des Fertigstellungstermins berechtigt nicht zum Rücktritt

Da der Auftraggeber hiermit nicht einverstanden war, setzte er dem Auftragnehmer mit Schreiben vom 03.06.2008 eine Frist zur Fertigstellung des Bauvorhabens bis zum 31.07.2008. Da eine fristgerechte Fertigstellung nicht erfolgt war, erklärte der Auftraggeber mit Schreiben vom 01.08.2008 den Rücktritt vom Vertrag und machte gegenüber dem Auftragnehmer einen Anspruch auf Ersatz der ihn entstandenen Vertragskosten geltend.

Nach Auffassung des BGH steht dem Auftraggeber ein solcher Anspruch nicht zu, da ein wirksamer Rücktritt vom Vertrag nicht erfolgt sei. Der BGH hob daher die Entscheidung des OLG, das dem Auf-traggeber einen solchen Anspruch zugebilligt hatte, auf.

Zur Begründung führt der BGH aus, ein Rücktritt vom Vertrag wegen nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung komme gemäß § 323 Abs. 1 BGB nur in Betracht, wenn dem Auftragnehmer erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt wurde.

Eine solche Nachfrist kann jedoch erst gesetzt werden, wenn die Leistung fällig, d. h. der vertraglich vereinbarte Fertigstellungstermin, hier der 30.06.2008, verstrichen ist. Daher war die bereits am 03.06.2008 gesetzte Nachfrist nicht geeignet, ein Rücktrittsrecht gemäß § 323 Abs. 1 BGB zu begründen.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass bereits vor dem vereinbarten Fertigstellungstermin, d. h. vor Fälligkeit ernsthafte Zweifel an der Leistungsfähigkeit oder -bereitschaft des Auftragnehmers bestanden. Zwar ist nach § 323 Abs. 4 BGB ein Rücktrittsrecht des Auftraggebers auch dann gegeben, wenn bereits vor Fälligkeit, d. h. vor dem vereinbarten Fertigstellungstermin, offensichtlich ist, dass der Auftragnehmer den Vertrag nicht ordnungsgemäß erfüllen wird und daher die Voraussetzungen eines Rücktritts vorliegen werden. Die Möglichkeit einer Kündigung nach § 323 Abs. 4 BGB bestehe jedoch nicht mehr, wenn die Fälligkeit eingetreten ist.

Da nach Ablauf der vereinbarten Fertigstellungsfrist am 30.06.2008 somit ein Rücktritt nach § 323 Abs. 4 BGB nicht mehr in Betracht kam, hätte nur ein Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB erfolgen können, der jedoch eine nochmalige Nachfristsetzung erfordert hätte. Da dies jedoch nicht geschehen war, sah der BGH den Rücktritt des Auftraggebers gemäß § 323 Abs. 1 BGB als unwirksam an.

Somit komme lediglich ein Rücktrittsrecht ohne Nachfristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Betracht, falls der Auftragnehmer bereits vor Fälligkeit ernsthaft und endgültig erklärt hat, er werde die Leistungen auch nicht innerhalb einer angemessenen Nachfrist erbringen. Eine solche Erklärung sei in der Mitteilung des Auftragnehmers, er hätte einen neuen Fertigstellungstermin mit den Mietern abgestimmt, jedoch noch nicht zu erblicken.

In der Praxis wird häufig der Rücktritt erklärt, weil der Auftragnehmer die vertragsgemäße Erbringung seiner Leistungen ernsthaft und endgültig verweigert hat. Die Entscheidung des BGH macht jedoch deutlich, dass dies mit erheblichen Risiken verbunden sein kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Leistung wegen Verstreichens des vereinbarten Fertigstellungstermins zwischenzeitlich fällig geworden ist.

In diesem Fall kommt eine Kündigung nach § 323 Abs. 4 BGB wegen Erfüllungsgefähr-dung nicht mehr in Betracht, sondern allein der Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB, der grundsätzlich das Setzen einer angemessenen Frist zur Leistung oder Nacherfüllung voraussetzt, sofern nicht ein Fall des § 223 Abs. 2 BGB vorliegt, der eine solche Fristsetzung entbehrlich mach.

Ob ein solcher Fall gegeben ist, insbesondere eine ernsthaftet und endgültige Erfüllungsverweigerung angenommen werden kann, lässt sich jedoch insbesondere im Nachhinein nicht immer zuverlässig feststellen. Im Zwei-fel sollte daher, nach Fälligkeit der Leistung, vor Erklärung des Rücktritts eine Nachfristsetzung erfolgen.