Keine Arbeitseinstellung bei fehlender Nachtragsvereinbarung!

Neben dem Streit über eine gebotene Vertragsanpassung nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage aufgrund des massiven Preisverfalls für Stahlschrott im Herbst 2008 stritten die Parteien zudem darum, ob auch der Abbruch einer unter der Geländeoberfläche befindlichen Tunnelanlage zum vertraglichen Leistungsumfang gehörte.

Auf das Nachtragsangebot des Auftragnehmers für den Abbruch der Tunnelanlage mit Schreiben vom 04.11.2008 ging der Auftraggeber inhaltlich nicht ein, sondern forderte die Erbringung der Leistung, welche nach seiner Ansicht bereits Bestandteil des Bauvertrages war. Parallel teilte der Auftraggeber mit, dass das Nachtragsangebot intern besprochen und dem Auftragnehmer im Anschluss ein Terminvorschlag zu einem Gespräch unterbreitet werde.

Da das Vergleichsgespräch aus der Sicht des Auf-tragnehmers fruchtlos verlief, stellte er u. a. die diesbezüglichen Arbeiten nach vorheriger Ankündigung Mitte November 2008 ein. Der Auftraggeber erklärte daraufhin mit Schreiben vom 22.12.2008 die außerordentliche Kündigung des Bauvertrages.

Das OLG Hamm stellt nochmals klar, dass der Auftragnehmer in der geschilderten Fallkonstellation kein Recht zur Leistungseinstellung hat. Vielmehr ist der Auftragnehmer in einem VOB-Vertrag zur Ausführung geänderter oder zusätzlicher Leistungen verpflichtet, wenn sie gemäß § 1 Absatz 3 oder 4 VOB/B wirksam angeordnet wurden. Der Auftragnehmer hat gemäß § 2 Absatz 5 oder 6 VOB/B einen Anspruch auf eine geänderte Vergütung.

Allerdings darf er die Leistung nicht allein deshalb verweigern, weil eine Vereinbarung über diese (Mehr-)Vergütung nicht getroffen worden ist. Auch ein Streit darüber, ob überhaupt ein Vergütungsanspruch aus § 2 Absatz 5 oder 6 VOB/B besteht, berechtigt den Auftragnehmer grundsätzlich nicht zur Leistungsverweigerung.

Nur ganz ausnahmsweise, wenn der Auftraggeber jegliche Vergütungsanpassung von vornherein zu Unrecht ablehnt, ist der Auftragnehmer nach Treu und Glauben nicht verpflichtet, eine geänderte oder zusätzliche Leistung auszuführen (vgl. BGH BauR 2008, 1131; BauR 2004,1613).

Dies war vorliegend aufgrund der grundsätzlichen Verhandlungsbereitschaft des Auftraggebers jedoch nicht der Fall. In der somit unberechtigten Arbeitseinstellung erblickt das OLG Hamm eine schwerwiegende Vertragsverletzung, so dass die außerordentliche Kündigung des Bauvertrages durch den Auftraggeber berechtigt war.

Noch immer verkennen Bauunternehmen häufig, dass sie bei einem VOB/B-Bauvertrag nicht auf einer Nachtragsvereinbarung vor der Ausführung geänderter oder zusätzlicher Leistungen bestehen können. Vielmehr reicht die praxisübliche Anordnung des Bauherrn zur Ausführung der Leistung dem Grunde nach vorbehaltlich der Preisprüfung grundsätzlich aus. Dabei darf der Bauherr allerdings nicht jegliche Nachtragsverhandlung endgültig ablehnen.

Die Aussage des Bauherrn, dass dem Auftragnehmer "in keinem Fall" eine Mehrvergütung zustehe, weil die betreffenden Arbeiten bereits von dem Leistungsumfang des Bauvertrages umfasst seien, bleibt deshalb nach wie vor gefährlich. Zudem muss der Auftragnehmer auch dann keine geänderten oder zusätzlichen Arbeiten durchführen, wenn sich der Bauherr schon nicht zu einer "formellen Anordnung" durch bevollmächtigte Vertreter (dies ist im Zweifel nicht der Bauleiter!) durchringen kann. In diesem Fall besteht mangels wirksamer Anordnung gemäß § 1 Absatz 3 oder 4 VOB/B keine Leistungsflicht