Einstweilige Verfügung wegen Überlassung von Baumaterialien nach Kündigung

Der Auftraggeber kündigte den Bauvertrag wegen Verzuges und verlangt vom Auftragnehmer, ihm die auf der Baustelle befindlichen Baumaterialien für die Weiterführung der Arbeiten gegen angemessene Vergütung zu überlassen.

Der Auftragnehmer widersprach dem, sofern nicht eine seinen Vorstellungen nach angemessene Vergütung zugesagt werde und kündigte an, die Baumaterialien abzuholen. Daraufhin erwirkte der Auftraggeber eine gerichtliche einstweilige Verfügung, die dem Auftragnehmer die Wegnahme der Materialien untersagte.

Hiergegen wandte sich der Auftragnehmer im Wege der Berufung zum OLG Stuttgart mit der Begründung, solange keine Vereinbarung über die Vergütung getroffen worden sei, bestehe kein Nutzungsrecht des Auftraggebers, vielmehr stelle die Nutzung der Baumaterialien gegen seinen Willen eine verbotene Eigenmacht dar.

Die Berufung blieb ohne Erfolg. Zur Begründung führte das OLG Stuttgart aus, dass dem Auftragnehmer ein Recht zur Inanspruchnahme der von Baumaterialien gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B bereits dann zusteht, wenn noch keine Einigung über die Höhe der angemessenen Vergütung zustande gekommen ist.

Sollte eine Einigung nicht zustande kommen, wäre die angemessene Vergütung ggf. in einem Rechtsstreit durch das Gericht zu bestimmen. § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B berechtige den Auftraggeber allerdings nicht, die Baumaterialien eigenmächtig, gegen den Willen des Auftragnehmers in Besitz zu nehmen, sondern begründe nur einen entsprechenden Überlassungsanspruch.

Im Hinblick darauf bestehe die Gefahr, dass der Auftragnehmer seinerseits eine einstweilige Verfügung aufgrund der Entziehung seines Besitzes an den Baumaterialien gemäß § 861 BGB erwirkt. Da gegenüber einer solchen einstweiligen Verfügung ein Anspruch auf Überlassung gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B gemäß § 863 BGB nicht geltend gemacht werden kann, hätte der Auftraggeber daher zu befürchten, dass sein Anspruch auf Übernahme der Baumaterialien gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B dadurch vereitelt würde.

Die Tatsache, dass der Auftragnehmer eine solche einstweilige Verfügung beantragen könnte, begründe somit einen hinreichenden Verfügungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Verfügung.

Da der Auftraggeber gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B zwar die Inanspruchnahme von Baumaterialien vom Auftragnehmer verlangen kann, ihn dieser Anspruch jedoch gemäß § 858 BGB nicht berechtigt, die regelmäßig im Besitz des Bauunternehmers auf der Baustelle befindlichen Materialien eigenmächtig an sich zu nehmen, stehen sich der Überlassungsanspruch des Auftraggebers auf der einen Seite und der Anspruch des Auftragnehmers auf Schutz seines Besitzes gemäß § 861 BGB gegenüber.

Auf der einen Seite kann der Auftraggeber im Wege der einstweiligen Verfügung zwar nicht die Herausgabe der Baumaterialien verlangen, jedoch deren Wegnahme durch den Auftragnehmer verhindern. Der Auftragnehmer kann sein Besitzrecht ebenfalls im Wege einer einstweiligen Verfügung durchsetzen.

Tut dies der Auftragnehmer, so kann der Auftraggeber gegenüber einer solchen einstweiligen Verfügung nicht einwenden, dass er einen Anspruch auf Überlassung der Baumaterialien gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B hat. D. h. also, dass er die einstweilige Verfügung des Auftragnehmers, die ihm die Nutzung der Baumaterialien untersagt, gegen sich gelten lassen muss.

Dies bedeutet in der Konsequenz, dass sich derjenige der Bauvertragsparteien durchsetzt, der sein Recht (aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B bzw. § 861 BGB) als erster durch Beantragung einer einstweiligen Verfügung geltend macht.