Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung bei Erfüllungsverweigerung

Der Kläger verlangt von der Beklagten u. a. Ersatz der Kosten, die er für die Sanierung einer Gipskartondecke in der Küche des von ihm betriebenen Altenheims aufwenden musste. Er beauftragte den Beklagten mit der Erneuerung der Küchendecke des Altenheims. Nach Ausführung der Arbeiten stellte der Kläger Risse in der Decke sowie Fugenbildung in den Randbereichen fest. Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.11.2005 bat der Kläger den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 18.11.2005 um Mitteilung, ob er zu Nachbesserungsarbeiten an der Decke bereit sei. Mit weiterem Schreiben vom 27.01.2005 kündigte der Kläger die Ersatzvornahme der notwendigen Arbeiten durch ein Drittunternehmen an. Diese Arbeiten wurden sodann auch durchgeführt.

Im Rahmen des Prozesses ist zunächst geklärt worden, dass die Leistungen der Beklagten mangelhaft gewesen sind. Nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB kann der Kläger daher zur Selbstvornahme schreiten und die hierdurch entstehenden Kosten ersetzt verlangen, wenn er zuvor erfolglos dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gestellt hat oder eine solche Mängelbeseitigungsaufforderung entbehrlich ist.

Das OLG stellt zunächst klar, dass die in der Praxis weit verbreitete Aufforderung, nach der sich der Auftragnehmer binnen einer bestimmten Frist dazu äußern soll, ob er bereit ist, die Mängel binnen einer bestimmten Frist zu beseitigen oder mit der Mängelbeseitigung zu einem bestimmten Termin zu beginnen, als Fristsetzung nicht ausreicht. So lag der Fall auch hier, so dass das Gericht sich mit der Frage zu befassen hatte, ob die Fristsetzung ausnahmsweise ent-behrlich gewesen ist. Nach §§ 637 Abs. 2, § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist dies u. a. dann der Fall, wenn der Unternehmer ernsthaft und endgültig die Leistung verweigert hat. Denn in diesem Fall würde sich das Nacherfüllungsbegehren, das dem Auftragnehmer noch einmal die Konsequenzen seines vertragswidrigen Verhaltens vor Augen führen soll, als reine überflüssige Förmelei erweisen.

Wie so häufig, hatte der Beklagte auch hier die Leistung nicht ausdrücklich endgültig verwei-gert. Es kam daher darauf an, ob aus den sonstigen Umständen auf eine derartige Verweige-rungshaltung des Beklagten geschlossen werden konnte. Das OLG hat dies bejaht, weil der Beklagte vorprozessual mit anwaltlichem Schreiben die Mangelhaftigkeit bestritten und seine Haftung in Abrede gestellt hatte. Klarstellend weist das OLG aber auch hier darauf hin, dass das lediglich prozessuale Bestreiten von Mängeln allein nicht die Annahme rechtfertigt, der Unternehmer hätte auch in der maßgeblichen Entscheidungssituation (mithin vorprozessual) genauso gehandelt und einen Mangel bestritten.

Weiter ist das OLG sogar davon ausgegangen, eine Nachfristsetzung sei auf Grund der Besonderheiten des Falles hier sogar unzumutbar gewesen (§ 637 Abs. 2 S. 2 BGB). Der Beklagte hatte nämlich im Zusammenhang mit einer Mängelrüge wahrheitswidrig den Eindruck erweckt, das von ihm betriebene Geschäft sei nicht mehr existent oder befände sich in der Insolvenz. Zu Recht geht das OLG davon aus, dieses Verhalten führe zu einem nachhaltigen Vertrauensverlust, da der Besteller berechtigterweise annehmen kann, der Unternehmer wolle durch wahrheitswidrige Angaben über seine wirtschaftlichen Verhältnisse den Besteller von der Geltendmachung seiner Gewährleistungsansprüche abhalten.

Die Entscheidung verdeutlicht erneut, dass dem Bauunternehmer nicht nur die Pflicht zur mangelfreien Werkserstellung trifft, sondern ihm auch ein "Recht zur zweiten Andienung" zusteht. Erst wenn der Auftraggeber davon ausgehen darf, der Auftragnehmer wolle von die-sem Recht keinen Gebrauch mehr machen, darf er zur Selbstvornahme schreiten. Bauunter-nehmer müssen sich jedoch vor Augen führen, dass ein Rechtsstreit nur selten mit formalen Argumenten wie der fehlenden Fristsetzung gewonnen wird. Im Kern geht es um die Mangel-haftigkeit des Werkes. Auch um ihre bauvertraglichen Kooperationspflichten zu erfüllen, sollten Bauunternehmer ernsthaft daran interessiert sein, vorprozessual die Mangelhaftigkeit und die Ursache der Mängel zu klären. Nur wenn sie mit guten Gründen vertreten können, für etwaige Mängel nicht haften zu müssen, sollten sie die Nacherfüllung endgültig ablehnen oder sich entsprechend verhalten. Unnötige Ersatzvornahmekosten lassen sich so vermeiden. Anderenfalls ist das Argument der fehlenden Fristsetzung nur ein "stumpfes Schwert".