Kein Wagnisabzug bei freier Kündigung des Auftraggebers

Dieser Gesamtzuschlag setzte sich aus je 5 % für die Baustellengemeinkosten, Allgemeine Geschäftskosten und Kosten für Wagnis und Gewinn zusammen. Darüber hinaus lag dem Angebot des klagenden Bauunternehmens das ausgefüllte Formblatt 223 (Aufgliederung der Einheitspreise) bei.

Nach Streitigkeiten zwischen den Parteien u.a. über ein Nachtragsangebot kündigte die Beklagte den Bauvertrag mit sofortiger Wirkung. Nach anschließenden Streitigkeiten über die Schlussrechnung erhob das klagende Bauunternehmen sodann eine Vergütungsklage und legte im Prozess eine um kalkulierte Lohnkosten korrigierte zweite Schlussrechnung vor. Neben dem Streit über die vorgebliche Ausschlusswirkung der vorgerichtlichen (geringeren) Schlusszahlung der Beklagten streiten die Parteien insbesondere noch über den Wagnisanteil der Vergütung.

Das klagende Bauunternehmen hat behauptet, es habe kein Wagnis kalkuliert. Die Beklagte geht demgegenüber davon aus, dass von dem angegebenen Prozentsatz von 5 % für „Wagnis und Gewinn“ ein Anteil von 2,5 % auf den Zuschlag für Wagnis entfällt und als ersparte Aufwendung in Abzug zu bringen sei.

Dies sieht der Bundesgerichtshof in der zugelassenen Revision anders. Unstreitig wurde der Bauvertrag gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B (2006), § 649 BGB frei gekündigt. Deshalb steht dem klagenden Bauunternehmen ein Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen in Folge der Vertragsaufhebung zu.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs handelt es sich bei dem im Rahmen der Einheitspreise für Wagnis und Gewinn kalkulierten Zuschlag nicht um eine aufgrund der Kündigung ersparte Aufwendung. Erspart sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausschließlich diejenigen Aufwendungen, die der Unternehmer ohne die Kündigung gehabt hätte und die in Folge der Kündigung entfallen sind. Eine Ersparnis kommt vor allem bei den projektbezogenen Herstellungskosten und den variablen, projektbezogenen Gemeinkosten in Betracht. Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten, die nicht projektbezogen anfallen, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht erspart.

Nach diesen Grundsätzen ist der neben dem Gewinn kalkulierte Zuschlag für Wagnis im Kündigungsfall nicht als ersparte Aufwendung in Abzug zu bringen, wenn mit diesem Zuschlag „lediglich“ das allgemeine unternehmerische Risiko für die durch die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmers allgemein begründete Verlustgefahr abgesichert werden soll. Dieser von dem Auftraggeber kalkulierte Zuschlag wird ebenso wie der kalkulierte Gewinn bei vorzeitiger Beendigung des Werkvertrages nicht erspart. Denn der „lediglich“ allgemeine Wagniszuschlag deckt keine Kosten ab, die in Folge der Kündigung des Vertrages entfallen. Die zur Abgeltung des allgemeinen Unternehmerwagnisses kalkulierte Kostenposition dient vielmehr zur Absicherung von Risiken, die mit dem Geschäftsbetrieb des Unternehmers als solchen verbunden sind.

Mit begrüßenswerter Klarheit hat der Bundesgerichtshof die Bedeutung des allgemeinen Wagniszuschlages geklärt, der eben nur das allgemeine unternehmerische Risiko des Auftragnehmers absichert und somit nicht zu den im Kündigungsfall ersparten Aufwendungen zählt.

Anders zu beurteilen sind dagegen – wie der Bundesgerichtshof ebenfalls in der vorliegenden Entscheidung klargestellt hat – vom Auftragnehmer kalkulierte Zuschläge für Einzelwagnisse, die mit der Leistungserbringung in den einzelnen Tätigkeitsgebieten des Betriebs verbundene Verlustgefahren abgelten sollen. Die für solche Einzelwagnisse kalkulierten Kosten des Auftragnehmers können durchaus zu den ersparten Aufwendungen gehören, wenn sie mit Teilen der Leistung verbunden sind, die in Folge der vorzeitigen Vertragsbeendigung nicht mehr zur Ausführung kommen. Denn der Unternehmer ist das mit dieser Kostenposition vergütete Risiko dann tatsächlich nicht eingegangen, wenn es nicht zur Ausführung der mit diesem Risiko verbundenen Vertragsleistung kommt.

Die besprochene BGH-Entscheidung zeigt deutlich, dass Einzelwagnisse bei der rechtlichen Beurteilung von dem allgemeinen Wagniszuschlag sorgfältig abzugrenzen sind.