Rechtstipp: Keine Mängelrechte vor Abnahme

In einem selbständigen Beweisverfahren kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass die Fassaden nicht mit dem vereinbarten Material gestrichen worden waren. Das tatsächlich verwendete Material wich qualitativ nachteilig von dem vereinbarten Material ab. Die Sanierungskosten schätzte der Sachverständige auf 28.917,00 € brutto.

Der Kläger – ein Erbe des verstorbenen Bestellers – macht mit seiner Klage einen Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung geltend.

Zwischen den Parteien ist u. a. streitig, ob ein Kostenvorschuss ohne eine Abnahme der ausführten Arbeiten verlangt werden kann.

Entscheidung

Der Bundesgerichtshof verneint einen Anspruch auf Kostenvorschuss aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB vor der Abnahme. Dabei entscheidet der BGH die bislang offen gelassene Frage zu den werkvertraglichen Mängelrechten vor der Abnahme im seit der Schuldrechtsreform 2002 geltenden Werkvertragsrecht dahingehend, dass der Besteller die Mängelrechte gemäß § 634 BGB grundsätzlich erst im Anschluss an die Abnahme der vertraglichen Werkleistungen geltend machen kann.

Der Bundesgerichtshof betont jedoch, dass dem Besteller schon in der Herstellungsphase vor der Abnahme Erfüllungsansprüche und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zur Verfügung stehen, die u.U. auch bereits vor Fälligkeit bestehen können, wie § 323 Abs. 4 BGB zeige. Daher sind die Interessen des Bestellers nach Ansicht des BGH durch die ihm vor der Abnahme aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehenden Rechte angemessen gewahrt: z.B. Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB, Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 281, 280 BGB, Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung gem. §§ 280 Abs. 2, 286 BGB, Rücktritt nach § 323 BGB oder Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB.

Der praktisch wichtige Schadensersatzanspruch statt der Leistung gem. § 281 BGB ist zwar anders als die Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 und 3 BGB verschuldensabhängig (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eine den Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung liegt aber nach Ansicht des BGH auch dann vor, wenn der Unternehmer die Frist aus § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB verstreichen lässt.

Bedeutung der Entscheidung

Mit dem vorliegenden Urteil hat der Bundesgerichtshof nun endlich die seit Jahren umstrittene Frage geklärt, ob dem Besteller die gesetzlichen Mängelrechte des Werkvertragsrechts bereits vor der Abnahme zustehen. Für den Regelfall verneint der BGH dies.

Zugleich betont der BGH aber an mehreren Stellen des Urteils, dass der Besteller schon während der Ausführungsphase auf die allgemeinen Schadensersatz-, Rücktritts- und Kündigungsrechte des allgemeinen Schuldrechts zurückgreifen darf. Dabei unterscheidet sich insbesondere der praxisrelevante Schadensersatzanspruch statt der Leistung (§ 281 BGB) kaum von dem Anspruch auf Erstattung der „Ersatzvornahmekosten“ aus § 637 BGB, weil der BGH augenscheinlich schon im Verstreichenlassen der gesetzten Nachfrist eine schuldhafte Pflichtverletzung des Unternehmers erblickt.

Einzig der Vorschussanspruch soll als Besonderheit des Werkvertragsrechts der §§ 634 ff. BGB erst nach der Abnahme geltend gemacht werden können. Dies überrascht, weil der BGH den Vorschussanspruch bislang aus den allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben abgeleitet hatte, weshalb der Vorschussanspruch auch in VOB/B-Verträgen bejaht wird, obwohl dieser in § 13 VOB/B nicht ausdrücklich geregelt ist. Dies wird in Zukunft zu hinterfragen sein.

Im Übrigen muss der Besteller vor der Abnahme beachten, dass auch die Ansprüche des allgemeinen Schuldrechts nur im Ausnahmefall vor der Fälligkeit der vertraglichen Leistungen geltend gemacht werden können. Soweit im Bauvertrag keine verbindlichen Zwischenfristen vereinbart sind, bleiben die Handlungsoptionen des Bauherrn somit weiter eingeschränkt. Dies ist auch im VOB/B-Vertrag (vgl. § 4 Abs. 7 VOB/B) nicht anders.

Autor: Dr. Peer Feldhahn, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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