Rechtstipp: Kündigung des Auftragnehmers

Der AN ist der Ansicht, dass er erst dann weiteren Arbeiten erbringen kann, wenn der AG zunächst Vorarbeiten von Dritten ausführen lässt. Hierfür setzt er dem AG eine Frist.

Der AG bestreitet, dass zunächst Vorarbeiten erbracht werden müssen. Er rügt stattdessen die Mängel an der Abdichtung und setzt dem AN seinerseits eine Frist zur Mangelbeseitigung.

Als die vom AN gesetzte Frist abgelaufen ist, ohne dass Vorarbeiten durch Dritte erbracht worden sein, erklärt der AN die Kündigung des Vertrags. Der AG hält die Kündigung für unberechtigt und setzt dem AN nochmals eine Frist zur Nachbesserung. Auch diese Frist lässt der AN verstreichen.

Der AG beauftragt nun Dritte mit der Nachbesserung. In der ersten Instanz verlangt er für die voraussichtlichen Kosten einen Vorschuss. In zweiter Instanz ändert er die Klage und macht nun die an Dritte gezahlte Vergütung gegen den AN geltend.

Entscheidung

Das Gericht gibt dem AG Recht und spricht ihm Schadensersatz in Höhe der Mangelbeseitigungskosten zu.

Zwar stehe dem AG kein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses zu, wie er es noch in 1. Instanz geltend gemacht hatte. Denn Mängelrechte gem. § 634 Nr. 2 bis 4 BGB könnte der Besteller erst ab der Abnahme geltend machen, und eine Abnahme sei nicht erfolgt. Stattdessen könne dem AG aber ein Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB zustehen. Die Voraussetzungen bejaht das Gericht, insbesondere stellten die (durch Vernehmung eines Sachverständigen bewiesenen) Mängel der Abdichtung Pflichtverletzungen des AN dar, die er zu vertreten habe.

Die Vertragspflicht des AN, die Leistungen wie geschuldet auszuführen, sei auch nicht durch dessen Kündigungserklärung beendet worden. Denn anders als der Besteller könne sich der Unternehmer nur nach § 643 BGB oder aufgrund einer Kündigung aus wichtigem Grund von dem Werkvertrag lösen. Diese Voraussetzungen hält der Senat jedoch nicht für erfüllt.

Für eine Kündigung nach § 643 BGB muss der Besteller ein Handlung unterlassen, die zur Herstellung des Werkes erforderlich ist. Ob der AG vorliegend solche Mitwirkungsobliegenheiten verletzt habe, lässt das Gericht offen. Denn jedenfalls setze eine Kündigung nach dieser Vorschrift eine Fristsetzung voraus, die erkennen lässt, dass bei einem Untätigbleiben des Bestellers die Aufhebung des Vertrages für die Zukunft nur noch vom Ablauf der Frist abhängt. An einer solchen Fristsetzung fehle es. Zwar enthalte das Schreiben des AN eine Fristsetzung. Es sei aber nicht ersichtlich, dass mit dem Ablauf dieser Frist mehr als ein Annahmeverzug begründet werden sollte.

Auch liege keine wirksame Kündigung aus wichtigem Grund vor. Soweit der AN seine Kündigung mit einer mangelhaften Mitwirkung des AG begründet habe, sei grundsätzlich eine Fristsetzung nach § 643 BGB erforderlich. Weitere Gründe für eine außerordentliche Kündigung verneint das Gericht. Damit habe die Kündigungserklärung des AN nicht zu einer Vertragsbeendigung geführt.

Bedeutung der Entscheidung

Die Besonderheiten einer Vertragskündigung wegen unterlassener Mitwirkungsobliegenheit des Bestellers geraten in der Praxis immer wieder in Vergessenheit. Es reicht gerade nicht aus, dem Besteller „nur“ eine angemessene Frist zur Nachholung der Handlung zu setzen. Vielmehr muss der Unternehmer daneben auch eine Erklärung abgeben, dass er den Vertrag kündigt, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen wird.

Der Grund für die vom Gesetz verlangte „Kündigungsandrohung“ findet sich in Satz 2 des § 643 BGB. Danach gilt nämlich der Vertrag als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt. Mit anderen Worten: Der Vertrag ist mit Fristablauf aufgehoben, ohne dass der Unternehmer überhaupt noch eine weitere Erklärung abgeben müsste.

Die vom Gesetz geforderte Erklärung hat also eine durchaus sinnvolle Warnfunktion für den Besteller; aber auch der Unternehmer muss im Vorfeld sicher sein, dass er den Vertrag wirklich beenden möchte. Nach Ablauf der Frist kann er es sich nicht mehr anders überlegen und von einer Kündigung absehen, indem er sie einfach nicht ausspricht.

Autorin: Sigrid Roskosny, Rechtanwältin

www.ags-legal.com