Rechtstipp: Nachträge kein Kündigungsgrund

Während der Bauphase kam es u.a. zu Streitigkeiten über diverse von dem Bauunternehmen gestellte Nachträge 6, 13, 15, 16, 22, 27, 28 und 36. Im Anschluss an den Nachtrag Nr. 16 „Geänderte Schlitzrinnenfundamente“ hatte das klagende Bauunternehmen die Arbeiten zunächst eingestellt und im März 2005 nach entsprechender Aufforderung durch die Beklagte wieder aufgenommen.

Mit Schreiben vom 14.06.2005 erklärte die Beklagte die außerordentliche Kündigung des Bauvertrages und stützte diese auf verschiedene Pflichtverletzungen des Bauvertrages. Unter anderem habe das klagende Bauunternehmen unberechtigte und unbegründete Nachträge gestellt und ein nicht vorhandenes Leistungsverweigerungsrecht ausgeübt. Jedenfalls ergebe sich aus der Summe der groben Vertragsverletzungen des klagenden Bauunternehmens ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund analog § 8 Nr. 3 VOB/B (2002).

Das OLG Zweibrücken verneint eine außerordentliche Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund und legt die Kündigungserklärung als freie Kündigung gem. §§ 8 Nr. 1, 649 BGB aus.

Dabei betont das Oberlandesgericht, dass ein Recht zur außerordentlichen Kündigung wegen des Stellens unberechtigter und unbegründeter Nachträge durch den AN sowie der Ausübung eines nicht vorhandenen Leistungsverweigerungsrechts überhaupt nur dann in Betracht kommen kann, wenn sich der Auftraggeber selbst vertragstreu verhalten hat. Dies war hier nach Einschätzung des OLG Zweibrücken nicht der Fall. Bei den Nachträgen Nr. 6, 13, 15, 27 und 36 hatte die Beklagte jeweils ein eigenes „Nachleistungsverzeichnis“ erstellt, was bereits ausreichend sein kann, um ein Ankerkenntnis des Auftraggebers der darin enthaltenen Leistungen als geänderte bzw. zusätzliche Leistungen zu bejahen.

Bei den Nachträgen Nr. 6, 13, 15, 22 und 36 wurde bis zur Kündigung kein schriftlicher Auftrag erteilt, obwohl dies nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vorher mündlich zugesagt worden war. Bei dem Nachtrag Nr. 16 gab es sogar eine ausdrückliche Bestätigung, dass es sich um geänderte Leistungen handele und eine Anweisung, die Leistungen in die Rechnung aufzunehmen. Auch der Nachtrag Nr. 28 wurde zunächst dem Grunde nach anerkannt, dennoch erfolgte keine Beauftragung.

Aus der Gesamtheit dieser Vorfälle lässt sich nach Einschätzung des OLG Zweibrücken eine gewisse Systematik dahingehend erkennen, dass die Beklagte zunächst Zusatz- oder Änderungsleistungen anerkannt und damit das klagende Bauunternehmung zur Erbringung der Leistungen veranlasst hat, dies jedoch später in Abrede stellte, um einer Vergütungspflicht zu entgehen.

Schließlich geht das OLG Zweibrücken auch nicht davon aus, dass das klagende Bauunternehmen die Fortsetzung seiner Leistungen in unzulässiger Weise in eine unverhandelbare Abhängigkeit von der Beauftragung von Nachträgen gestellt habe. Hinsichtlich des Nachtrages Nr. 16 „Geänderte Schlitzrinnenfundamente“ hatte das klagende Bauunternehmen die Arbeiten zwar zunächst eingestellt, nach entsprechender Aufforderung durch die Beklagte im März 2005 aber wieder aufgenommen. Hinsichtlich des Nachtragsangebots vom 19.05.2005 scheitert eine unverhandelbare Abhängigmachung nach Einschätzung des Oberlandesgerichts bereits daran, dass beide Parteien nach Vorlage dieses Angebots Verhandlungen auch darüber aufgenommen hatten. Diese waren zwar letztlich gescheitert, aber ein „Taktieren“ des klagenden Bauunternehmens ist dem vorgelegten Schriftverkehr nicht zu entnehmen.

Das OLG Zweibrücken beton in begrüßenswerter Klarheit, dass allein das Stellen von (ggf. auch erheblichen) Nachträgen als solches keine außerordentliche Kündigung des Bauvertrages rechtfertigt. Dies gilt umso mehr, wenn der Bauherr das Vorliegen geänderter bzw. zusätzlicher Leistungen dem Grunde nach bestätigt hat. Die vom Oberlandesgericht im vorliegenden Fall erkannte „Systematik“, Nachtragsangebote zunächst – möglichst unverbindlich – tendenziell zu bejahen, um das Bauunternehmen zur weiteren Leistungserbringung anzuhalten, dann aber die Nachträge nach erbrachter Leistung komplett abzulehnen, ist in der Praxis gelegentlich anzutreffen.

Andererseits gilt aber auch der ausdrückliche Hinweis an die Auftragnehmerseite, dass ein Bauunternehmen in Fortsetzung seiner Leistung nicht in Abhängigkeit von der Beauftragung seiner Nachträge stellen darf. Dies gilt selbst für dem Grunde nach unstreitige Nachträge, da die VOB/B in § 2 Abs. 5 und Abs. 6 von der Möglichkeit einer erst nachträglichen Feststellung der Vergütung (durch ein Gericht) nach Ausführung der Leistungen ausgeht. Die unberechtigte Leistungsverweigerung kann im Einzelfall ein außerordentliches Kündigungsrecht des Auftraggebers begründen.