Vertragsstrafenvorbehalt bei Abnahme?

In dem geschlossenen Bauvertrag war folgender Fertigstellungstermin vereinbart:

Die Überschreitung des Fertigstellungstermins war mit einer formularmäßigen Vertragsstrafe von 0,2 % der Auftragssumme, höchstens jedoch 5 % der Nettoauftragssumme, bewehrt.

Die Baugenehmigung wurde am 06.01.2011 erteilt und nach Behauptung der Bauherren am 10.01.2011 an das Bauunternehmen übergeben. Mitte September 2011 war das Haus jedoch nicht fertig gestellt. Bei einem Termin auf der Baustelle am 09.11.2011 waren die Pflasterarbeiten im Außenbereich (Zuwegung und Terrasse) noch nicht ausgeführt.

Das Bauvorhaben wies zudem nach einem Sachverständigenbericht zahlreiche, zum Teil als erheblich eingestufte Mängel auf. Eine Abnahmeerklärung gaben die Beklagten an diesem Tag nicht ab. Mit Anwaltsschreiben vom gleichen Tag kündigten die Beklagten an, dass sie auf eine fällige Abschlagsrechnung u. a. wegen des Abzugs der insgesamt angefallenen Vertragsstrafe einen erheblich geringeren Betrag zahlen werden. Entsprechend erfolgte die Zahlung in geringerer Höhe.

Nach Fertigstellung der Arbeiten im Außenbereich Ende November 2011 forderte das Bauunternehmen mit Schriftsatz vom 05.04.2012 die Beklagten unter Fristsetzung bis zum 24.04.2012 auf, die Abnahme zu erklären.

Nachdem das Berufungsgericht den Vertragsstrafenabzug bejaht hat, verfolgt das klagende Bauunternehmen seinen Werklohnanspruch in dieser Höhe mit der Revision vor dem Bundesgerichtshof weiter.

Der Bundesgerichtshof weist die Revision zurück. Die Werklohnforderung ist auch nach Auffassung des Bundesgerichtshofs aufgrund der von den beklagten Bauherren im November 2011 erklärten Aufrechnung mit der verwirkten Vertragsstrafe in dieser Höhe erloschen.

Soweit das Berufungsgericht die Wirksamkeit der vorformulierten Vertragsstrafenregelung sowie die hinreichende Bestimmtheit der Fertigstellungsfrist bejaht hat, vermag der Bundesgerichtshof hieran keine beachtlichen Rechtsfehler zu erkennen. Das Bauvorhaben wäre somit jedenfalls am 10.09.2011 fertig zu stellen gewesen.

Das klagende Bauunternehmen hat nicht plausibel dargelegt, dass es die Fristüberschreitung nicht verschuldet habe. Das Bauunternehmen hat in diesem Zusammenhang allein vorgetragen, dass das Grundstück nicht die im Vertrag vorausgesetzte Bodenpressung aufgewiesen habe. Deshalb habe im größeren Umfang Erde ausgehoben und Recyclingmaterial eingebracht werden müssen. Diese Arbeiten habe das klagende Bauunternehmen in der Zeit vom 24.01. bis zum 26.02.2011 durchgeführt, was zu einer entsprechenden ihm nicht zuzurechnenden Verzögerung des Bauablaufs um 33 Tage geführt habe.

Der Bundesgerichtshof verweist hiergegen nochmals auf seine gefestigte Rechtsprechung, dass ein Bauunternehmen zur Erfüllung seiner Darlegungslast im Hinblick auf ein fehlendes Verschulden an der Fristüberschreitung konkrete Angaben zu einer Behinderung durch nicht in seiner Risikosphäre liegende Umstände zu machen hat. Hierfür genügt nicht die bloße Benennung der Umstände, vielmehr muss in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung erfolgen. Soweit die Behinderung darin besteht, dass bestimmte Arbeiten nicht in der vorgesehenen Zeit durchgeführt werden können, ist die sich hieraus ergebene Bauzeitverzögerung ebenfalls nach den allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast zu beurteilen. Der Unternehmer hat deshalb darzulegen und zu beweisen, wie lange die konkrete Behinderung andauert (BGH, Urteile vom 24.02.2005 – VII ZR 141/03 und VII ZR 225/03).

Eine Mahnung war gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB entbehrlich, da sich die Fertigstellungsfrist von der Erteilung der Baugenehmigung an nach dem Kalender berechnen ließ.

Laut § 341 Abs. 3 BGB kann ein Gläubiger, der die Erfüllung annimmt, die Vertragsstrafe grundsätzlich nur verlangen, wenn er sich das Recht dazu bei der Annahme (= Abnahme im Bauvertrag) vorbehält. Dabei kommt es nach Einschätzung des Bundesgerichtshofs nicht darauf an, ob die Beklagten Bauherren am 09.11.2011 einen Vertragsstrafenvorbehalt erklärt haben. Denn an diesem Tag ist es nicht zu einer Abnahme der Werkleistung gekommen. Eine schlüssige (= konkludente) Abnahme scheidet ebenfalls aus, wenn der Besteller wie hier vor Beginn der Nutzung oder innerhalb einer angemessenen Prüffrist Mängel rügt, die ihn zu einer Abnahmeverweigerung berechtigen, oder wenn das Bauwerk wie hier noch nicht vollständig fertiggestellt ist.

Ob die beklagten Bauherren dagegen im Rahmen der vom Berufungsgericht zutreffend festgestellten fiktiven Abnahme gemäß § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB im April 2012 einen Vertragsstrafenvorbehalt erklärt haben, kann offen bleiben. Ebenfalls kann die Frage offen gelassen werden, ob im Rahmen der fiktiven Abnahme überhaupt die Erklärung eines Vertragsstrafenvorbehalts erforderlich ist.

Denn ein Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme ist jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn der Besteller bereits vor Abnahme die Aufrechnung mit der Vertragsstrafe erklärt hat und der Anspruch auf Vertragsstrafe infolgedessen bereits vollständig erloschen ist. Die Beklagten haben der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 09.11.2011 mitgeteilt, dass sie von der letzten Zahlung die Vertragsstrafe abgezogen und nur den danach verbleibenden Restbetrag an die Klägerin überwiesen haben. Darin liegt eine Aufrechnung, die in Höhe der Vertragsstrafe zum Erlöschen der gegenseitigen Forderungen geführt hat. Ein Vertragsstrafenvorbehalt war deshalb in dem vorliegenden Fall unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt mehr erforderlich.

Das vorliegende Urteil des Bundesgerichtshofs ist nicht nur deshalb von besonderem Interesse, weil der Bundesgerichtshof hierin seine frühere Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 04.11.1982 – VII ZR 11/82) zum früher für erforderlich gehaltenen Vertragsstrafenvorbehalt auch bei erklärter Aufrechnung vor der Abnahme ausdrücklich aufgegeben hat.

Von praktischer Bedeutung ist die Entscheidung aber auch deshalb, weil der Bundesgerichtshof hier eine Anknüpfung der vertraglichen Fertigstellungsfrist an die bloße Erteilung der Baugenehmigung – von der das Bauunternehmen regelmäßig keine Kenntnis erhält – als bestimmbare verbindliche Vertragsfrist genügen lässt.

Zudem erneuert der Bundesgerichtshof hier noch einmal die hohen Anforderungen der Rechtsprechung an die Darlegung von Baubehinderungen. Der Vortrag, dass vertraglich nicht vereinbarte Mehrarbeiten ausgeführt werden mussten, ist auch unter Benennung des spezifischen Ausführungszeitraums für diese Arbeiten nicht ausreichend.

Der Auftragnehmer hätte vielmehr auch darlegen müssen, warum und in welchem Umfang sich diese Mehrarbeiten auf die übrigen Bauleistungen ausgewirkt haben. Dazu hätte er auch vortragen müssen, welche vertraglichen Arbeiten wegen des zusätzlichen Bodenaushubes in der Zeit vom 24.01. bis zum 26.02.2011 nicht ausführbar waren und wann diese Arbeiten unter Berücksichtigung der Vertragspflicht zur kontinuierlichen Weiterführung der Arbeiten (§ 6 Abs. 3 VOB/B) jeweils frühestens nachgeholt werden konnten.

Ein weiterer praxisrelevanter Gesichtspunkt der Entscheidung besteht darin, dass der Bundesgerichtshof die formularmäßige Vertragsstrafenregelung sowohl im Hinblick auf den bestimmten Tagessatz von 0,2 % der Auftragssumme als auch im Hinblick auf die bestimmte Höchstgrenze von 5 % der auftragssumme unbeanstandet lässt.

Von Bedeutung ist schließlich auch die wenngleich vom Bundesgerichtshof offen gelassene Frage, ob bei einer fiktiven Abnahme gemäß § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB generell überhaupt ein Vertragsstrafenvorbehalt erforderlich ist, um die Vertragsstrafe verlangen zu können.