Wer trägt das Risiko bei unklarer Leistungsbeschreibung?

Gegenstand der Ausschreibung war u. a. auch die Erstellung einer Bohrpfahlwand, die jedoch nur errichtet werden konnte, wenn die Hochspannungsleitung beseitigt worden wäre. Um die Entfernung der Hochspannungsleitungen zu vermeiden, ordnete der Auftraggeber nach Auftragserteilung an, anstelle der Bohrpfahlwand eine Stützwand mit Fuß zu errichten und erstattete dem Auftragnehmer die diesem dadurch entstandenen Mehrkosten.

Der Auftragnehmer behauptet, er habe bei seinem Angebot den Einsatz eines für solche Bauvorhaben üblichen Krans kalkuliert. Dieser Kran konnte jedoch wegen der Hochspannungsleitungen unstreitig nicht eingesetzt werden, da hierfür die erforderliche luftseitige Baufreiheit nicht gegeben war. Dadurch, dass er keinen Kran einsetzen konnte, seien ihm Mehrkosten in Höhe von rd. 98.000,00 € entstanden. In Höhe dieser Mehrkosten machte er klageweise einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B geltend.

Die Abweisung der Klage durch das Landgericht wurde auf die Berufung des Auftragnehmers hin durch das Oberlandesgericht bestätigt. Zur Begründung führte das Berufungsgericht aus, die Ausschreibungsunterlagen hätten keine Angaben bezüglich einer dauerhaften Entfernung der Hochspannungsleitungen enthalten.

Auch wenn deren Entfernung zur Ausführung der Bohrpfahlarbeiten erforderlich gewesen sei, hätte der Auftragnehmer nicht davon ausgehen können, dass die Hochspannungsleitungen während der gesamten Bauzeit entfernt würden. Da der Auftragnehmer die sich ihm aufdrängenden Unklarheiten nicht durch Nachfrage ausgeräumt habe, müsse er es hinnehmen, dass die Auslegung des Vertrages zu dem Ergebnis kommt, dass ein Kraneinsatz von vornherein nicht möglich gewesen sei.

Dieser Auffassung trat der BGH entgegen, hob das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zurück an das Berufungsgericht.

Nach Auffassung des BGH konnte der Auftragnehmer aufgrund der Ausschreibung davon ausgehen, dass die ausgeschriebenen Leistungen unter der Voraussetzung angeboten werden, dass die Hochspannungsleitung während der gesamten Bauphase entfernt ist und deshalb der Einsatz eines Baukranes möglich ist. Insoweit habe das Berufungsgericht verkannt, dass der öffentliche Auftraggeber im Zweifel den Anforderungen der VOB/A entsprechend so ausschreiben will, dass der Bieter die Preise sicher kalkulieren kann.

Zwar stimmte der BGH dem Berufungsgericht zu, dass die Ausschreibung hinsichtlich der Entfernung der Hochspannungsleitung keine Angaben enthält und möglicherweise nicht klar war. Dies gehe jedoch nicht zu Lasten des Auftragnehmers. Vielmehr ergebe eine interessengerechte und an den Vorgaben der VOB/A orientierte Auslegung der Ausschreibung, dass die Bauarbeiten nicht durch die Hochspannungsleitung behindert werden.

Hätte der Auftraggeber dies vermeiden wollen, hätte er die Ausschreibung präzisieren müssen. Dass der Auftragnehmer sich nicht bemüht hat, die bestehenden Unklarheiten der Ausschreibung durch Nachfrage zu beseitigen, ist nach Auffassung des BGH unerheblich. Vielmehr kommt es im Rahmen der Auslegung allein darauf an, wie der Auftragnehmer den Inhalt der Leistungsbeschreibung verstehen durfte.

In früheren Entscheidungen (z. B. Urteil vom 13.03.2008, Az. VII ZR 194/06) hatte der BGH darauf hingewiesen, dass ein Auftragnehmer nicht gehindert ist, riskante Verträge abzuschließen und das Risiko, das sich daraus ergibt, dass er ein Angebot auf eine unklare oder unvollständige Leistungsbeschreibung abgibt, zu übernehmen.

In diesem Zusammenhang wies der BGH weiter darauf hin, dass ein Auftragnehmer ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen darf, sondern sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klären muss. Dies gelte insbesondere auch dann, wenn sich den ihm überlassenen Unterlagen die Bauausführung in bestimmter Weise nicht mit hinreichender Klarheit ergibt, er darauf aber bei seiner Kalkulation maßgeblich abstellen will (BGH, a.a.O.).

Gestützt auf diese Rechtsprechung wurde in Entscheidungen der Instanzgerichte wiederholt die Auffassung vertreten, Unklarheiten gingen zu Lasten des Auftragnehmers, wenn er diese nicht rechtzeitig vor Abgabe seines Angebots aufklärt. Dies ist jedoch unzutreffend, wie der BGH nunmehr erneut klargestellt hat.

Erneut macht der BGH deutlich, dass es sich bei seinem Hinweis nicht um einen Auslegungsgrundsatz zum Nachteil des Auftragnehmers handelt. Vielmehr wurde damit nur auf das Risiko hingewiesen, das ein Unternehmer bei der Kalkulation einer unklaren Leistungsbeschreibung eingeht, wenn er keine Aufklärung betreibt.

Ist eine Leistungsbeschreibung jedoch wie hier unklar und missverständlich, ergibt sich im Rahmen der Auslegung jedoch, dass der Auftragnehmer ein bestimmtes Verständnis zugrunde legen durfte, hat in diesem Falle der Auftraggeber das aus der unklaren Leistungsbeschreibung resultierende Risiko zu tragen.