Zum Selbstvornahmerecht des Bestellers (§637 BGB)

Die Beklagte hat auf dieses Schreiben nicht reagiert, so dass der Kläger einen Kostenvorschussanspruch in Höhe des für die Mängelbeseitigung erforderlichen Betrages eingeklagt hat. Das LG Stendal hat die Klage erstinstanzlich abgewiesen mit der Begründung, dem Kläger habe nach seinem Schreiben ein Nacherfüllungsrecht (und damit ein Selbstvornahmerecht und damit wiederum ein Kostenvorschussanspruch) nicht mehr zugestanden.

Zu Unrecht, wie das OLG Naumburg entschieden hat. Die Entscheidung des OLG wird leicht verständlich, wenn man das Verhältnis der einzelnen Mängelgewährleistungsansprüche zueinander betrachtet. Ist ein Werk mangelhaft, kann der Besteller die in § 634 BGB genannten Mängelrechte ausüben d.h. Nacherfüllung verlangen, den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen (wovon auch der vom Kläger geltend gemachte Vorschussanspruch umfasst wird), vom Vertrag zurücktreten oder die Vergütung mindern oder (last but not least) Schadensersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen. Bei diesem Katalog von Mängelrechten steht das Nacherfüllungsrecht an erster Stelle (Stufenverhätlnis). Alle anderen Mängelrechte (Selbstvornahme, Rücktritt, Minderung, Schadensersatz) kommen grundsätzlich erst dann in Betracht, nachdem der Besteller erfolglos eine zur Nacherfüllung bestimmte angemessene Frist gesetzt hat.

In dem vorliegenden Rechtsstreit ist das LG Stendal davon ausgegangen, dass die Selbstvornahme nach § 637 BGB der Nacherfüllung gleichstehe und daher nach Ablauf der Nacherfüllungsfrist eine Nacherfüllung (und damit auch eine Selbstvornahme) nicht mehr hätte verlangt werden können. Nach weiterer Ansicht des LG Stendal habe der Kläger nur noch Schadensersatz verlangen können. Damit war nach Ansicht des LG Stendal aber zugleich der Kostenvorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Das OLG Naumburg hat hierzu klargestellt, dass das Gesetz die Selbstvornahme nach § 637 BGB mit anderen Mängelrechten gleichstellt und eine Fristsetzung zur Nacherfüllung auch Voraussetzung der Selbstvornahme ist. Keinesfalls so dass OLG sei nach Fristablauf aber das Nacherfüllungsrecht ausgeschlossen.

Das OLG Naumburg stellt mit dieser Entscheidung klar, dass der Besteller grundsätzlich auch nach fruchtlosem Fristablauf noch Nacherfüllung verlangen kann. Der Fristablauf hat nur zur Folge, dass der Unternehmer nicht mehr verlangen kann, ihm die Beseitigung des Mangels zu gestatten. Möchte der Bauunternehmer demnach von seinem "Recht zur zweiten Andienung" Gebrauch machen, sollte er sich innerhalb der (angemessenen) Frist um Mängelbeseitigung bemühen. Anderenfalls steht ihm dieses Recht nicht mehr zu. Auf der anderen Seite steht es dem Besteller auch nach Fristablauf noch offen, sämtliche Mängelrechte geltend zu machen. Aber Vorsicht! Eine andere Frage ist, ob der Auftraggeber auch nach Geltendmachung eines Mangelrechts zu anderen Rechten übergehen/wechseln kann. Dies ist u. U. nicht mehr möglich (vgl. § 281 Abs. 4 BGB).

Dr. Stefan Matthies

Kapellmann und Partner Rechtsanwälte, Düsseldorf

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