Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer Lieferungen und Leistungen, die ein Unternehmer gegen Entgelt im Rahmen ­seines Unternehmens ausführt. Aus dem Gesetzes­wortlaut hat der Bundesfinanzhof gefolgert, dass der umsatzsteuerrechtliche Entgeltbegriff durch eine Verknüpfung von Leistung (Bau) und Gegenleistung ­(Ver­gütung), mithin durch eine Wechselbeziehung und gegenseitige Abhängigkeit geprägt ist. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundes­finanzhofs hat der Bundesgerichtshof für den Fall der freien Kündigung eines Werkvertrages ent­schieden, dass Umsatzsteuer nur für die bis zur ­Kündigung erbrachten Werkleistungen anfalle.

Ist die "Vergütung" ein Entgelt?
Der auf die (kündigungsbedingt) nicht ­erbrachten Leistungen entfallende Teil des Vergütungs­anspruchs sei der Sache nach vielmehr eine Ent­schädigung des Auftragnehmers, die er für die durch die Kündigung entgangene Verdienstmöglichkeit und somit ohne Gegenleistung seinerseits erhalte. In der Folge sei die „Vergütung“ für die nicht erbrachten Leistungen nicht als Entgelt im Sinne von § 10 Abs. 1 UStG zu qualifizieren und somit umsatz­steuerfrei (BGH, Urt. v. 22.11.2007 – VII ZR 83/05).
Nach Ansicht des Finanzgerichts Niedersachsen hingegen spricht der Wortlaut des § 648 S. 2 BGB von einem einheitlichen Vergütungsanspruch. ­Aufgrund dieses eindeutigen Wortlauts beziehe sich der ­Vergütungsanspruch nach § 648 S. 2 BGB in ­seiner Gesamtheit auf die (bis zur Kündigung) ­erbrachten Leistungen, weshalb ihm in seiner Gesamtheit der aus umsatzsteuerrechtlicher Sicht allein maß­gebliche Leistungsaustausch zugrunde liege. Umsatzsteuer falle daher auch auf die Ver­gütung für die kündigungsbedingt nicht erbrachten Leistungen an (FG Niedersachsen, Urt. v. 28.02.2019 – 5 K 214/18).

Auf Basis seiner bisherigen Rechtsprechung wird der Bundesfinanzhof die Entscheidung des Finanzgerichts Niedersachsen jedenfalls im Grundsatz vermutlich nicht bestätigen. Zum Zeitpunkt solcher Nachforderungen können die Ansprüche des Auf­tragnehmers gegenüber dem Auftrag­geber jedoch verjährt sein, sodass die Nachforderungen nicht mehr an den Auftraggeber durchgestellt werden können. Gleichwohl sollte die Abrechnung eines frei gekündigten Bauvertrages auch weiterhin ­zwei­geteilt nach Maßgabe der (noch) herrschenden Meinung erfolgen und Umsatzsteuer nur auf den bereits erbrachten Teil der Leistung abgerechnet werden. Unter Bezugnahme auf die unklare Rechtslage und die sich hieraus für den Auftragnehmer ergebenden Risiken, sollte sich der Aufragnehmer eine nachträgliche Berechnung der Umsatzsteuer jedoch un­­bedingt vorbehalten.