Bauvertrag-Kündigung auf Grund einer Insolvenz verstößt nicht gegen InsO

Die Vertragsparteien machten die VOB/B zum Bestandteil ihres Bauvertrages. Während der Ausführung der Bauarbeiten wurde zunächst mit Beschluss des Amtsgerichts Dresden vom 25.06.2007 über das Vermögen des Bauunternehmers die vorläufige Insolvenzverwal-tung angeordnet. Mit Beschluss des Amtsgerichts Dresden vom 16.07.2007 wurde sodann das Insolvenzverfahren eröffnet. Hieraufhin kündigte der Auftraggeber den Bauvertrag nach § 8 Abs. 2 VOB/B "auf Grund Insolvenz". Sodann machte der Auftraggeber gegen-über dem Bürgen (für Vertragserfüllungsansprüche) Mehrkostenansprüche in Folge der Kündigung durch Beauftragung einer Ersatzfirma geltend.

Im Rahmen dieses Rechtsstreits ging es um die Frage, ob die Vertragskündigung durch den Auftraggeber überhaupt wirk-sam gewesen ist. Dagegen wurde eingewandt, ein Kündigungsrecht des Auftraggebers nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vereitele die Sanierung und Fortführung des Unternehmens und benachteilige daher den Auftragnehmer unangemessen. Es sei vielmehr vom gesetzlichen Leitbild des § 119 InsO auszugehen, welcher dem Wahlrecht des Insol-venzverwalters den Vorrang einräume.

Nach zutreffender Auffassung des Gerichts ist die Kündigung des Auftraggebers jedoch nicht ausgeschlossen, wenn das Insolvenzverfahren beantragt ist oder ein solches Verfah-ren eröffnet wird.

Nach § 8 Abs. 2 VOB/B kann der Auftraggeber den Vertrag kündigen, wenn der Auftrag-nehmer seine Zahlungen einstellt, das Insolvenzverfahren beantragt ist, ein solches Verfah-ren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird. Diese Regelung dürfte den am Bau tätigen Praktikern weitgehend geläufig sein. Eher unbekannt dürfte demgegenüber die Regelung in § 119 InsO sein. Danach sind Vereinbarungen, durch die im Voraus die Anwendung der §§ 103 bis 108 InsO ausgeschlossen oder beschränkt wird, unwirksam.

Nach § 103 Abs. 1 InsO hat ein Insolvenzverwalter im Falle der Verfahrenser-öffnung bei unerfüllten Verträgen grundsätzlich die Wahl, ob der Vertrag im Insolvenzver-fahren weiter fortgeführt werden soll oder nicht. Da § 8 Abs. 2 VOB/B aber auch die ein-seitige Kündigung durch den Auftraggeber nach Verfahrenseröffnung erlaubt, wird das Wahlrecht des Insolvenzverwalters quasi ausgehebelt.

Es entspricht nun aber ständiger Rechtsprechung des BGH, dass das Kündigungsrecht nach § 8 Abs. 2 VOB/B nicht an § 119 InsO scheitert. Die Wirksamkeit des Kündigungsrechts leitet die Rechtsprechung aus der nach § 649 BGB ohnehin gegebenen Kündbarkeit des Vertrages ab (BGH, Urteil vom 26.09.1985 VII ZR 19/85; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.09.2006 23 U 35/06). Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Bauherr das gleiche Ziel auch in der Weise erreichen könnte, dass er die Kündigung auf einen insolvenzunabhängi-gen Grund stützt.

Die Rechtsfolge wäre in jedem Fall die gleiche, nämlich die Beendigung des Vertrages. Ein derartiger insolvenzunabhängiger Grund könnte z. B. die Störung der Vertrauensgrundlage zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer sein. Dementsprechend heißt in den Gründen der hier besprochenen Entscheidung auch: "Dass das Vertrauensver-hältnis der Vertragspartner in der Regel Grundlage eines Vertrages durch die Insolvenz des Auftragnehmers nachhaltig gestört wird, liegt auf der Hand."

Für den Auftragnehmer birgt das Kündigungsrecht des Auftraggebers eine gewisse Bri-sanz. Sollten für das Insolvenzverfahren gute Sanierungschancen bestehen, ist der Bauun-ternehmer darauf angewiesen, die Möglichkeit zu erhalten, den Bauvertrag ggf. auch nach Verfahrenseröffnung (etwa im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens) weiter auszuführen.

Für den Auftraggeber wären dabei u. U. nicht einmal Nachteile verbunden. Kündigt aber der Auftraggeber, könnten Sanierungschancen durchaus vereitelt werden. Auch rechtspoli-tisch ist dieses Ergebnis durchaus fragwürdig.