Einbehaltung der Vertragserfüllungsbürgschaft nach Abnahme unwirksam?

Diese Regelung ermöglicht es dem AG, die Vertragserfüllungsbürgschaft auch noch längere Zeit nach der Abnahme zu behalten. Denn eine vorbehaltlose Schlusszahlung durch den AN ist nicht zwingend, sondern es kann Streit über offene Forderungen des AN entstehen, der sich sogar über Jahre hinziehen kann – etwa dann, wenn er in einem gerichtlichen Prozess ausgetragen wird.

Die Klausel soll dem AG nach der maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung das Recht verschaffen, die Vertragserfüllungsbürgschaft solange zurückzuhalten, bis die Höhe der dem Auftragnehmer zustehenden Forderungen feststeht. Auf diese Weise werden jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt entstandene Gewährleistungsansprüche mit gesichert.

Dies führt zu einer unangemessenen Benachteiligung des AN, weil er für einen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen möglicher Gewährleistungsansprüche des AN zusätzlich eine 2 %-ige Gewährleistungssicherheit stellen muss, so dass der AG in einem Umfang von insgesamt 7 % für einen gewissen Zeitraum nach der Abnahme Sicherheiten in der Hand hält.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Gewährleistungsbürgschaft von höchstens 5 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen AGB-rechtlich wirksam.

Es kann dahinstehen, ob im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung in Ausnahmefällen auch eine Vereinbarung noch als wirksam anzusehen ist, die eine Sicherheit durch eine kombinierte Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft von 6 % vorsieht, mit der gleichzeitig Überzahlungs- und Gewährleistungsansprüche abgesichert werden.

Eine Sicherheit von insgesamt 7 % übersteigt jedenfalls das unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen von AG und AN angemessene Maß und ist deshalb unwirksam.

In der vielbeachteten Entscheidung vom 20.03.2014 (VII ZR 248/13) hatte der Bundesgerichtshof bereits der Möglichkeit einer Einbehaltung der Vertragserfüllungsbürgschaft für einen wesentlichen Zeitraum über die Abnahme hinaus in vorformulierten Vertragsbedingungen (AGB) des Bauherrn eine Absage erteilt. Dem dortigen Sachverhalt lag eine in privaten Bauverträgen praxisübliche 10 %-ige Vertragserfüllungsbürgschaft zugrunde.

Mit der neuen BGH-Entscheidung vom 01.10.2014 werden die Anforderungen an AGB-rechtlich zulässige Bürgschaftsregelungen nochmals verschärft, da hier bereits eine in öffentlichen Bauaufträgen verwendete 5 %-ige Vertragserfüllungsbürgschaft in Verbindung mit einer 2 %-igen Gewährleistungssicherheit für unwirksam erklärt wird, wenn es zu Überschneidungen der Sicherheiten für einen längeren Zeitraum nach der Abnahme kommen kann.

Offen bleibt, wie lange ein AGB-rechtlich ggf. noch zulässiger Überlappungszeitraum nach der Abnahme ausgestaltet sein kann. Deshalb ist bei der Vertragsgestaltung ein besonderes Augenmerk darauf zu legen, dass der inhaltliche Sicherungsumfang der Vertragserfüllungsbürgschaft von der Gewährleistungssicherheit trennscharf unterschieden wird.

Da dies in der bisherigen Baupraxis häufig nicht geschehen ist, ist ein großer Teil der im Umlauf befindlichen Bürgschaften AGB-rechtlich unwirksam. Dies hat zur Folge, dass die gestellten Sicherheiten im Einzelfall nicht in Anspruch genommen werden können.