Fehlender Mangelvorbehalt bei Abnahme

Im Erdgeschoss waren bereits Rollladenkästen eingebaut worden, im Obergeschoss befanden sich lediglich Fensterstürze. Am 09.07.2011 wurde den Klägern das Haus übergeben. Rollläden waren nur im Erdgeschoss eingebaut, nicht jedoch im Obergeschoss. Ein Vorbehalt wegen irgendwelcher Mangelgewährleistungsrechte erfolgte nicht.

Erstmals mit Schreiben vom 09.12.2011 rügten die Kläger die Mangelhaftigkeit wegen der fehlenden Rollläden im Obergeschoss. Der Auftragnehmer verweigert den Einbau von Rollläden mit der Begründung, diese seien im Obergeschoss nicht geschuldet. Daraufhin erhoben die Kläger Klage auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe der für die Nachrüstung der Rollläden im Obergeschoss erforderlichen Kosten.

Das Landgericht gab dieser Klage statt. Seiner Ansicht nach war ein solcher Anspruch trotz fehlendem Vorbehalt bei der Abnahme nicht nach § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Hierfür wäre erforderlich gewesen, dass den Klägern im Zeitpunkt der Abnahme das Fehlen der Rollläden bekannt gewesen ist. Dies hätte der Auftragnehmer jedoch nicht beweisen können. Gegen diese Entscheidung wandte sich der Auftragnehmer mit seiner Berufung zum OLG.

Mit Erfolg! Das OLG weist die Klage ab mit der Begründung, die Zahlung eines Kostenvorschusses könne gemäß § 640 Abs. 2 BGB nicht beansprucht werden, da einem Auftraggeber danach Mangelgewährleistungsrechte nur dann zustehen, wenn er sie sich bei der Abnahme vor behält, falls er das Werk trotz Kenntnis eines Mangels abnimmt. Hiervon sei entgegen der Auffassung des Landgerichts auszugehen, da den Klägern nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor der Abnahme bewusst war, dass im Obergeschoss keine Rollläden eingebaut werden. Die entspreche, soweit es sich um verschuldensunabhängige Gewährleistungsrechte wie den Nachbesserungs- bzw. den Kostenvorschuss handele, allgemeiner Auffassung.

Nach Auffassung des OLG komme jedoch auch kein verschuldensabhängiger Schadensersatzanspruch in Betracht, da dieser gem. § 640 Abs. 2 BGB ebenfalls ausgeschlossen sei. Dies widerspreche zwar der allgemeinen Auffassung, insbesondere auch der Rechtsprechung des BGH. Danach werde auch nach rügeloser Abnahme ein verschuldensabhängiger Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten nicht gem. § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Diese Auffassung ist jedoch nach Ansicht des OLG Schleswig nicht überzeugend. Zwar bleiben vom Wortlaut des § 640 Abs. 2 BGB her die Ansprüche auf Schadensersatz gem. § 634 Nr. 4 BGB unberührt. Es erscheine jedoch kaum interessengerecht, dass dem Auftraggeber der Anspruch auf Ersatz des Mangelschadens erhalten bleiben soll. Vielmehr verhalte er sich widersprüchlich, wenn er zwar einerseits das Werk trotz des ihm bekannten Mangels als vertragsgerecht annimmt, andererseits jedoch später die Mittel ersetzt haben möchte, um den Mangel zu beseitigen.

Vor allem jedoch scheitere ein Schadensersatzanspruch daran, dass nach vorbehaltsloser Abnahme die Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzanspruches nicht mehr eintreten können. Ein Schadensersatzanspruch setzt nach § 281 Abs. 1 BGB voraus, dass eine dem Auftragnehmer gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung fruchtlos verstrichen ist. Dies komme jedoch nur dann in Betracht, wenn ein durchsetzbarer Anspruch auf Nacherfüllung noch besteht. Diesen Anspruch hat der Auftraggeber jedoch durch die rügelose Abnahme gerade verloren. Darf ein Auftragnehmer die Nachbesserung nach der rügelosen Abnahme verweigern, so stelle es einen logischen Bruch dar, wenn man ihn wegen des fruchtlosen Verstreichens einer ihm zur Mangelbeseitigung gesetzten Frist als zum Schadensersatz verpflichtet ansieht.

Die Entscheidung des OLG ist von ganz erheblicher praktischer Bedeutung. Bislang sind die Folgen eines fehlenden Mangelvorbehalts bei Abnahme noch relativ überschaubar, da nach allgemeiner Auffassung nur der Anspruch auf Nachbesserung bzw. auf Kostenvorschuss in Höhe der Mangelbeseitigungskosten gem. § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen wird. Sollte sich die Auffassung des OLG Schleswig durchsetzen, wären jegliche Ansprüche auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten im Falle eines fehlenden Vorbehalts bei der Abnahme ausgeschlossen.

Die Abnahme wäre hinsichtlich der bereits im Abnahmezeitpunkt vorliegenden Mängel nunmehr von entscheidender Bedeutung, da jegliche Mangelbeseitigung und insbesondere auch der Ersatz der Mangelbeseitigungskosten zwingend die Erklärung eines entsprechenden Mangelvorbehalts voraussetzt. Zwar ist ein solcher Vorbehalt nur in dem Falle erforderlich, dass der Auftraggeber positive Kenntnis vom Vorliegen eines Mangels hat. Die Annahme einer solchen positiven Kenntnis dürfte sich jedoch, wie der vorliegende Fall zeigt, bei offensichtlich zutage tretenden Mängel leicht rechtfertigen lassen. Mit seiner Entscheidung weicht das OLG Schleswig von der bisherigen Rechtsprechung des BGH ab.

Im Hinblick hierauf hatte das OLG auch die Revision gegen seine Entscheidung zugelassen. Leider haben die Parteien von der Möglichkeit der Revisionseinlegung keinen Gebrauch gemacht, so dass eine Entscheidung des BGH in dieser Sache nicht zu erwarten steht. Es bleibt jedoch abzuwarten, ob der BGH sich in anderen Fällen mit der von seiner Rechtsprechung abweichenden Auffassung des OLG Schleswig auseinandersetzt. Es wäre nicht das erste Mal, dass sich der BGH unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung einer abweichenden Rechtsprechung des OLG Schleswig anschließt.