Fälligkeit von Abschlagsrechnungen für Zusatzleistungen auch ohne Einigung mit dem Auftraggeber

Parallel hierzu prüft der Bauherr die Berechtigung der Nachtragsforderung in einem internen Prüfungsverfahren, das erhebliche Zeit in Anspruch nimmt. Nach Ablauf der Nachfristen, aber noch vor Abschluss des Prüfungsverfahrens einigen sich die Parteien auf eine Vergütung für die Zusatzleistung. Diese Summe liegt unterhalb der Forderung, die in die Abschlagsrechnung eingestellt wurde.

Der Unternehmer macht seit Ablauf der Nachfrist für die Zahlung der Abschlagsrechnungen Zinsen auf die zusätzliche Vergütung geltend, auf die sich die Parteien geeinigt haben.

Der Bundesgerichtshof gibt dem Unternehmer Recht. Dabei weist er darauf hin, dass der Anspruch des Auftragnehmers bereits dann entsteht, wenn der Auftraggeber sein Leistungsbestimmungsrecht ausübt. Für den Anspruch ist es hingegen nicht notwendig, dass sich die Parteien auf eine Vergü-tungshöhe einigen, auch wenn die Vergütung nach § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren ist.

Vielmehr kann der Unternehmer auch unabhängig von einer solchen Einigung Abschlagszahlungen für vertragsgemäß erbrachte Zusatzleistungen verlangen; der Werklohn ist dann unter Berücksichtigung der sich aus § 2 Abs. 6 VOB/B ergebenden Vorgaben zu ermitteln. Einigen sich die Parteien im Nachhinein auf eine andere Vergütung, so tritt diese an die Stelle der zunächst einseitig ermittelten Vergütung.

Der Auftraggeber kann sich demgegenüber nicht auf sein internes Prüfungsverfahren berufen. Wenn er ein solches Verfahren wählt, hätte er eine vertragliche Regelung treffen müssen, die die Regelungen zur Fälligkeit aus der VOB/B abändert. Ebenso ist es irrelevant, dass der Auftragnehmer zunächst einen höheren Betrag in der Abschlagsrechnung verlangt und angemahnt hat. Auch dies führt nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nicht dazu, dass der Auftraggeber nicht in Verzug geraten könnte.

Es wird seit langem streitig diskutiert, ob angesichts der Vorgaben des § 2 Abs. 6 VOB/B eine vertragliche Verpflichtung besteht, die Vergütung für Zusatzleistungen zu vereinbaren. Es ist nun immerhin geklärt, dass der Auftragnehmer den Werklohn auch ohne eine solche Vereinbarung einseitig ermitteln und hierfür auch Abschlagsrechnungen stellen kann.

Daher besteht kein Anlass, zunächst eine Einigung mit dem Auftraggeber über die Vergütungshöhe abzuwarten, bevor die aus Sicht des Unternehmers zutreffende Vergütung in die Abschlagsrechnungen eingestellt wird.