Funktionaler Mangel auch bei technischer Unmöglichkeit

Laut Ziffer 3.2.1 der vertraglichen Leistungsbeschreibung war durch den AN nachzuweisen, dass die Glasscheiben keine zerstörenden Einschlüsse haben. Alle Scheiben waren deshalb vom AN nach den Vorgaben der vertraglichen Leistungsbeschreibung einem fremdüberwachten sog. „Heat-Soak-Test“ zu unterziehen.

Nach der Abnahme des Bürogebäudes durch den AG gingen innerhalb der Gewährleistungsfrist an verschiedenen Stellen der Fassadenverkleidung Scheiben zu Bruch, wobei Bruchstücke herabfielen. Der AG hält die Glasfassade deshalb insgesamt für mangelhaft und verlangt vom AN die Zahlung eines Vorschusses für die Mängelbeseitigung.

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Der Bundesgerichtshof betont in dieser Entscheidung nochmals, dass der AN gemäß § 633 BGB stets ein funktionstaugliches Werk schuldet. Dabei ist die Funktionstauglichkeit nach den vertraglichen Vereinbarungen zu ermitteln, wobei der BGH hier die Vorgaben der Leistungsbeschreibung des GU-Vertrages dahin auslegt, dass die Glasscheiben kein Risiko eines Glasbruches aufgrund von Nickelsulfid-Einschlüssen aufweisen durften.

Der vertraglich vorgegebene „Heat-Soak-Test“ konnte die Freiheit der Glasscheiben von Nickelsulfid-Einschlüssen nicht garantieren. Die im GU-Vertrag vereinbarte Leistung war somit nicht in der Lage, die nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion zu erfüllen. Dies führt nach der Rechtsprechung des BGH jedoch nicht zum Entfall eines Mangels. Der AN hätte vielmehr auf das auch nach Durchführung des Tests verbleibende Risiko hinweisen müssen, um eine Befreiung von der Mängelhaftung zu erreichen.

Ungeachtet des somit vom BGH bejahten Mangels standen dem AG hier keine Nachbesserungs- oder Ersatzvornahmeansprüche zu, da eine Mängelbeseitigung unmöglich war. Die vollständige Freiheit der Scheiben von Nickelsulfid-Einschlüssen konnte technisch nicht gewährleistet werden.

Der AG kann jedoch unter den Voraussetzungen des § 311a BGB u. a. eine Erstattung von Folgeschäden verlangen. Ein Verschuldensausschluss des AN kommt hier nur in Betracht, wenn der AN bei Vertragsschluss das verbleibende Risiko von Nickelsulfid-Einschlüssen nach Durchführung des „Heat-Soak-Tests“ nicht kannte und seine Unkenntnis nicht zu vertreten hatte. Andererseits kann bei Kenntnis des AG von dem verbleibenden Restrisiko ggf. auch eine Anspruchskürzung wegen Mitverschuldens (§ 254 BGB) vorgenommen werden.

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Der BGH betont in dieser Entscheidung nochmals in aller Deutlichkeit, dass der AN die vertraglich vorausgesetzte Funktionstauglichkeit der vertraglichen Leistungen schuldet. Dies gilt auch dann, wenn die Funktionstauglichkeit mit den vertraglichen Leistungsvorgaben nicht zu erreichen ist. In diesem Fall muss der AN einen schriftlichen Bedenkenhinweis an den AG übermitteln, um eine Befreiung von der Mängelhaftung zu erreichen (§ 13 Abs. 3, § 4 Abs. 3 VOB/B).

Aber selbst wenn die vertraglich vorausgesetzte Funktionstauglichkeit technisch überhaupt nicht möglich ist, bleibt es bei der grundsätzlichen Mängelhaftung des AN. Er kann sich nicht darauf berufen, dass dann „nur“ die Vorgaben der vertraglichen Leistungsbeschreibung gelten, sondern muss den AG bei Vertragsschluss auf das Risiko hinweisen und vertraglich einen Ausschluss der Übernahme des technisch nicht zu beseitigenden Risikos vereinbaren.