Ist eine Abweichung von der Ausschreibung eine Änderungsanordnung?

Das Montagegrobkonzept sah vor, das Stromfeld nicht als vormontierte Gesamtkonstruktion einstufig, sondern sukzessive in einzelnen Teilen mit Hilfe eines Pontons in die Endposition über dem Fluss zu bewegen und zu montieren. In dem, dem Angebot des Auftragnehmers beigefügten Leistungsverzeichnis hieß es unter Position 6.7.20: „Einbauvorgang des Stromfeldes“.

Hierfür war ein Betrag in Höhe von 631.250,00 € ausgewiesen. In seiner Bauwerksbeschreibung wies der Auftragnehmer darauf hin, dass das Stromfeld am Ufer vormontiert und in einem Arbeitsschritt eingeschwemmt werden sollte. Dem stimmte der Auftraggeber zu mit dem Hinweis, dass sich hieraus kein Nachteil gegenüber dem der Ausschreibung zugrunde liegenden Montagekonzept ergeben dürfe.

Es kam zu Verzögerungen bei der Bauausführung, währenddessen sich die Stahlpreise erhöhten. Im Hinblick hierauf wurde aufgrund eines entsprechenden Angebots des Auftragnehmers über „Mehrkosten bei der Herstellung der Stahlkonstruktion“ der ursprünglich unter der Position „Einbauvorgang des Stromfeldes“ vereinbarte Preis auf 932.000,00 € erhöht. Im Weiteren macht der Auftragnehmer über die vereinbarten Mehrkosten hinaus Mehrkosten in Höhe von 12 Mio. € netto geltend, die u. a. darauf gestützt wurden, dass eine von der Ausschreibung abweichende Montage der Strombrücke vorgenommen werden sollte.

Im Hinblick auf die vom Auftragnehmer begehrten Mehrkosten erhob die Stadt Dresden Klage vor dem Landgericht und begehrte zum einen die Feststellung, dass die getroffene Vereinbarung über die Mehrkosten keine Anordnung des Auftraggebers im Sinne von § 2 Abs. 5 bzw. Abs. 6 VOB/B darstelle und diese Vereinbarung darüber hinaus auch keine Änderung der Montagetechnologie im Hinblick auf den Einschwimmvorgang des Stromfeldes darstelle.

Das Landgericht wies die Klage schon als unzulässig ab. Die hiergegen eingelegte Berufung blieb ohne Erfolg. Zwar war das OLG der Auffassung, dass die Klage zum Teil zulässig, insoweit jedoch unbegründet war und sich seiner Ansicht nach aus der Mehrkostenvereinbarung eine verbindlich angeordnete, geänderte Ausführung ergab.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Auftraggeber mit der vom BGH auf seine Beschwerde hin zugelassenen Revision. Diese hat in vollem Umfang Erfolg. Der BGH stellt fest, dass die Vereinbarung der Parteien keine Grundlage für einen Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 bzw. Abs. 6 VOB/B enthält, durch die die ursprünglich vorgesehene Montagetechnologie abgeändert worden sei.

Zur Begründung führt der BGH aus, dass es dem Auftragnehmer nach der Baubeschreibung überlassen war, wie er die Montage des Stromfeldes vornimmt, ob einstufig oder sukzessive. Auch wenn der Auftraggeber dem Vorschlag des Auftragnehmers, eine von dem in der Baubeschreibung vorgesehenen Montagekonzept abweichende Montage vorzunehmen, zugestimmt habe, habe er dadurch dieses Montagekonzept lediglich gebilligt, eine verbindliche Anordnung im Sinne von § 1 Abs. 3 bzw. Abs. 4 VOB/B stelle dies jedoch nicht dar.

Es ist ein in der Praxis durchaus häufig vorkommender Fall, dass ein Auftragnehmer von einem der Ausschreibung zugrunde liegenden Montage- oder Geräteeinsatzkonzept abweicht, insbesondere dann, wenn ihm wie im vorliegenden Fall, vom Auftraggeber freigestellt wird, in welcher Weise er die Bauausführung bzw. Montage vornimmt.

Stimmt der Auftraggeber einer abweichenden Ausführung zu, so kann dies, wie der BGH nunmehr feststellt, noch keineswegs als eine verbindliche Anordnung im Sinne von § 1 Abs. 3 bzw. Abs. 4 VOB/B angesehen werden. Vielmehr liegt hierin lediglich die Billigung der abweichenden Ausführung durch den Auftraggeber, mit der er jedoch regelmäßig keine Verantwortung oder gar Kosten für die abweichende Ausführung übernehmen will. Dies folgerte der BGH im vorliegenden Fall insbesondere auch aus der Erklärung des Auftraggebers, dass sich aus der geänderten Montage für ihn keine negativen Folgen ergeben dürften.

Auch wenn der BGH ausführt, dass die Billigung einer geänderten Ausführungsweise noch nicht als eine verbindliche Anordnung im Sinne von § 1 Abs. 3 bzw. Abs. 4 VOB/B angesehen werden kann, ist jedem Auftraggeber zu raten, bei der Zustimmung zu einer vom Auftragnehmer beabsichtigten geänderten Ausführungsweise ausdrücklich klarzustellen, dass diese Zustimmung weder eine Übernahme von Verantwortung, noch die Übernahme etwa entstehender Mehrkosten beinhaltet. Wird dies hinreichend deutlich klargemacht, dürften sich Prozesse über mehrere Instanzen, wie im vorliegenden Fall, vermeiden lassen.