Keine Kündigung bei unberechtigter Nachtragszurückweisung

Das Bauunternehmen stützt seine außerordentliche Kündigung u.a. auf die Zurückweisung einer Mehrkostenanmeldung für die Verkleidung von Balkonunterseiten mit Kupfer. Die von dem Bauunternehmen hierfür geforderten "Mehrkosten" belaufen sich auf etwa 50.000,00 €, wobei weitere 17.781,55 € für Mehraufwendungen hinsichtlich des Tennisplatzes und des Office-Fensters zu beaufschlagen seien.

Das Oberlandesgericht Schleswig beurteilt die (auch auf mehrere weitere Gesichtspunkte gestützte) außerordentliche Kündigung des Bauunternehmens als unberechtigt. Selbst wenn man die Berechtigung der Mehrkostenanmeldung für die Verkleidung der Balkonunterseiten mit Kupfer als inhaltlich gerechtfertigt unterstellte, würde es sich nicht um "verlorenes Geld" handeln, da das Bauunternehmen dieses ohnehin bis zur Abrechnung verauslagen müsste.

Eine Gefährdung des Vertragszwecks mit der Folge einer für das Bauunternehmen unzumutbaren Vertragsfortsetzung liegt nach Ansicht des Oberlandesgerichts Schleswig schon deshalb nicht vor, weil die geltend gemachten Mehrkosten von 50.000,00 € selbst bei Beaufschlagung der weiteren "17.781,55 €" hinsichtlich des Tennisplatzes und des Offices-Fensters weniger als 1,5 % der Nettoauftragssumme ausmachen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Auftragnehmer nach Treu und Glauben zur Verweigerung einer gemäß § 1 Abs. 4 VOB/B angeordneten zusätzlichen Leistung berechtigt, wenn der Auftraggeber deren Verfügung endgültig verweigert (BGH, Urt. v. 24.06.2004 VII ZR 271/01).

Ob über dieses nur im Ausnahmefall bei Verweigerung jeglicher Nachtragsverhandlungen durch den Auftraggeber und ausschließlich die im Streit stehende Nachtragsleistung betreffende Leistungsverweigerungsrecht hinaus auch ein außerordentliches Kündigungsrecht des Bauvertrages insgesamt besteht, ist generell höchst fraglich.

Die Rechtsprechung erkennt (neben den §§ 8, 9 VOB/B) ein ungeschriebenes außerordentliches Kündigungsrecht lediglich ausnahmsweise an, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des anderen Vertragspartners der Vertragszweck so gefährdet ist, dass die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses der vertragstreuen Partei nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 23.05.1996 VII ZR 140/95).

Dies kann auch bei einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Bauvertrages der Fall sein. In Bezug auf die vom Auftraggeber geschuldete Verfügung wird eine außerordentliche Vertragskündigung aber regelmäßig an der verhältnismäßig geringen Höhe des auf den zurückgewiesen Nachtrag entfallenden Vergütungsanteils im Verhältnis zur Gesamtauftragssumme scheitern.

Eine außerordentliche Kündigung des Auftragnehmers gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B kommt erst dann in Betracht, wenn der Auftraggeber eine fällige Abschlagszahlung nicht leistet oder sonst in Schuldnerverzug gerät. Dies setzt aber regelmäßig zunächst die Einstellung des strittigen Nachtrages in die Abschlagsrechnung voraus, wobei gemäß § 16 Abs. 1 VOB/B die abgerechneten Leistungen bereits nachweisbar ausgeführt sein müssen.

Zudem berechtigen verhältnismäßig geringe Rech-nungskürzungen im Einzelfall nach Treu und Glauben entgegen dem Wortlaut des § 9 VOB/B nicht zu einer Kündigung des Bauvertrages.