Keine Kündigung des Bauvertrages bei unberechtigter Abschlagsforderung

Nach vorangegangener schriftlicher Mahnung kündigte das klagende Bauunternehmen in einem Telefonat am 11.07.2006 an, dass es seine Arbeiten erst nach vollständiger Bezahlung der Abschlagsrechnungen fortführen werde. Hierauf kündigten die Auftraggeber den Bauvertrag fristlos.

Die VOB/B war in den Bauvertrag nicht einbezogen.

Das OLG Koblenz vertritt wie zuvor auch schon das Landgericht die Ansicht, dass die Auftraggeber nicht berechtigt waren, den Bauvertrag ohne weiteres außerordentlich aus wichtigem Grund (§ 314 BGB analog) zu kündigen.

Die streitige Abschlagsrechnung war nach Einschätzung des Gerichts allerdings in der gestellten Höhe unberechtigt. Dementsprechend begründete auch die Ankündigung der Arbeitseinstellung des Auftragnehmers in dem Telefonat vom 11.07.2006 eine Vertragsverletzung.

Dennoch durften die Auftraggeber den Bauvertrag nicht ohne weiteres sofort aus wichtigem Grund kündigen. Vielmehr hätte in entsprechender Anwendung des § 314 Abs. 2 BGB bei Vorliegen eines wichtigen Grundes bei Verletzung einer Vertragspflicht zunächst eine angemessene Abhilfefrist gesetzt werden müssen bzw. eine vorherige Abmahnung erfolgen müssen.

Ein gesetzlicher Ausnahmefall für eine entbehrliche Fristsetzung (z.B. ernsthafte und Leistungsverweigerung) war vorliegend nicht einschlägig. Im Übrigen war den beklagten Auftraggebern im konkreten Fall eine vorherige Fristsetzung zur Wiederaufnahme der Arbeiten auch zuzumuten.

Im Ergebnis handelte es sich deshalb lediglich um eine freie Kündigung des Bauvertrages durch die Auftraggeber mit der Folge, dass das klagende Bauunternehmen auch für die nicht erbrachten Leistungsteile eine anteilige Vergütung beanspruchen kann.

Der Bundesgerichtshof hat mehrfach das Bestehen eines ungeschriebenen außerordentlichen Kündigungsrechts des Auftraggebers aus wichtigem Grund und ohne Fristsetzung betont, wenn dem Bauherrn die weitere Fortsetzung des Bauvertrages unter Abwägung der wechselseitigen Interessen und Risiken nicht zumutbar ist.

Ob dies auch nach heutigem Recht gelten kann, wird zunehmend bestritten. Immer mehr Gerichte nehmen wie das OLG Koblenz in der vorliegenden Entscheidung in Anlehnung an die – eigentlich nur für Dauerschuldverhältnisses (z.B. Mietverträge, Bezugsverträge etc.) geltenden – Bestimmungen des § 314 BGB die Erforderlichkeit einer vorherigen Nachfristsetzung bzw. Abmahnung vor einer Vertragskündigung an.

Auch wenn sich der Bundesgerichthof dieser Auffassung noch nicht ausdrücklich angeschlossen hat, kann in der Praxis nur dringend geraten werden, vor dem gravierenden Schritt einer außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages zunächst eine angemessene schriftliche Nachfrist zur Behebung der Vertragsverletzung (hier: Wiederaufnahme der Bauarbeiten) zu setzen.

Ohne eine vorherige Fristsetzung besteht immer das Risiko, dass die Kündigung wie in dem vorliegenden Fall nur als freie Kündigung zu werten ist. Dies wiederum hätte zur Folge, dass der gekündigte Bauunternehmer eine anteilige Vergütung für die nicht erbrachten Leistungsteile verlangen kann und der Bauherr mit eventuellen kündigungsbedingten Schadensersatzforderungen ausgeschlossen ist.