Keine Mangelrechte des Auftraggebers vor Abnahme beim BGB-Bauvertrag

Noch bevor eine Abnahme der Leistungen erfolgt ist, macht der Auftraggeber Mängel geltend. In Höhe der zur Beseitigung der Mängel erforderlichen Kosten verlangt er vom Auftragnehmer die Zahlung eines Vorschusses gemäß § 637 Abs. 3 BGB. Nachdem die Zahlungsklage des Auftraggebers vom Landgericht abgewiesen wurde, wendet er sich hiergegen mit der Berufung.

Nach Auffassung des OLG hat diese Berufung jedoch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Abgesehen davon, dass keine angemessene Nachfrist zur Nacherfüllung gesetzt wurde, ist es im Hinblick darauf, dass das Werk noch nicht abgenommen wurde, schon fraglich, ob ein Anspruch auf Kosten-vorschuss überhaupt besteht.

Die §§ 634 ff. BGB, die die Mangelrechte des Auftraggebers regeln, setzen voraus, dass das bereits fertiggestellte Werk mangelhaft ist. Rechte des Auftraggebers wäh-rend der Herstellungsphase werden davon nicht erfasst. Es bestehe keine Verpflichtung des Auftragnehmers, kontinuierlich bis zur Fertigstellung mangelfrei zu arbeiten, vielmehr müsse ein mangelfrei hergestelltes Werk erst zur vereinbarten Abnahme gegeben sein.

Vor der Abnahme kämen Mängel-rechte des Auftraggebers nur in bestimmten Ausnahmefällen in Betracht, nämlich wenn der Auftragnehmer die Mangelbeseitigung endgültig verweigert, der Auftraggeber wegen Mängeln die Abnahme ablehnt oder der Auftraggeber das Vertragsverhältnis wirksam gekündigt hat.

Anders als die VOB und das frühere Schuldrecht enthält das neue Schuldrecht des BGB keine Rege-lung der Mängelansprüche vor Fertigstellung bzw. Abnahme des Bauwerks. Vor Abnahme hat der Auftraggeber daher grundsätzlich nur gemäß § 633 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Verschaffung des versprochenen mangelfreien Werkes, d. h. einen Erfüllungsanspruch, der hinsichtlich etwaiger Leis-tungsstörungen den Bestimmungen des allgemeinen Schuldrechts (§§ 280 ff., 323 BGB) unterfällt. Danach ist vor Abnahme ein Anspruch auf Selbstvornahme (§§ 634 Nr. 2, 637 BGB) und Minderung (§§ 634 Nr. 3, 638 BGB) nicht gegeben. Folglich steht der Auftraggeber, der die Abnahme zu Recht verweigert, insoweit schlechter da, weil ihm kein Selbstvornahmerecht zusteht.

Diese Folge wird allgemein als unbillig angesehen. Im Hinblick hierauf wird die Frage, ob der Auftraggeber auch schon vor der Abnahme ein Selbstvornahmerecht hat, in der Rechtsprechung der Obergerichte und der Literatur unterschiedlich beurteilt. Manche halten die Regelung der Selbstvornahme und der Minderung uneingeschränkt für anwendbar (Vorwerk BauR 2003, 1, 10 f.; Folnovic BauR 2008, 1360 ff.). Andere halten die §§ 634 ff. vor Abnahme jedenfalls dann für anwendbar, wenn das Werk bereits fertiggestellt ist (OLG Koblenz, Urteil vom 18.10.2007, Az. 5 U 521/07). Nach anderer Ansicht beginnt die Mangelhaftung erst mit der Abnahme oder jedenfalls mit einer abnahmereifen Fertigstellung, so dass vor der Abnahme kein Selbstvornahmerecht gegeben ist (siehe z. B. Voit, BauR 2011, 1063 ff., 1071).

Eine höchstrichterliche Entscheidung des BGH zu dieser Frage liegt bislang noch nicht vor. Vielmehr wies der BGH mit Urteil vom 24.02.2011 (Az. VII ZR 61/10, Rn. 17) ausdrücklich darauf hin, dass diese Frage noch nicht entschieden sei.

Im Hinblick auf diese Sachlage kann nur empfohlen werden, im Bauvertrag regelmäßig eine Verpflich-tung des Auftragnehmers zur Mangelbeseitigung und ein entsprechendes Selbstvornahmerecht des Auftraggebers vorzusehen. Dies ist beispielsweise bei Vereinbarung der VOB/B der Fall, da dort dem Auftraggeber in den §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B ein Recht auf Mangelbeseitigung und Selbstvor-nahme vor Abnahme zugebilligt wird.

Solange noch keine höchstrichterliche Entscheidung des BGH darüber getroffen wurde, ob dem Auftraggeber auch bei einem BGB-Bauvertrag vor Abnahme ein Selbstvornahmerecht zusteht, besteht ansonsten die ganz erhebliche Gefahr, dass ihm die Gerichte, wie auch das OLG Köln in dem oben genannten Beschluss, einen Anspruch auf Mangelbeseitigung im Wege der Selbstvornahme und die Zahlung eines Kostenvorschusses hierfür versagen.