Keine Mängelrechte des Auftraggebers vor der Abnahme?

Der Bauträger beruft sich auf diese Vertragsklausel und erhebt die Einrede der Verjährung.

Zu Unrecht! Der Bundesgerichtshof bestätigt zunächst seine ständige Rechtsprechung, dass sich Mängelrechte an neu errichteten Häusern oder Eigentumswohnungen grundsätzlich nach dem Werkvertragsrecht richten, auch wenn das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt ist. Die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts ist auch noch bei einem zwei Jahre nach Errichtung des Bauwerks geschlossenen und als „Kaufvertrag“ bezeichneten Erwerbsvertrag zu bejahen.

Die von dem beklagten Bauträger herangezogene Klausel zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist AGB-rechtlich wegen unangemessener Benachteiligung der Nachzügler-Erwerber unwirksam, weil sie mit dem gesetzlichen Leitbild der Abnahme in § 640 Abs. 1 BGB nicht zu vereinbaren ist. Zum einen wird dem Erwerber durch die Klausel die Entscheidungsfreiheit genommen, ob er die Abnahme überhaupt durchführt oder wegen wesentlicher Mängel am Gemeinschaftseigentum verweigert. Zum anderen wird die gesetzliche Verjährungsfrist für die Mängelrechte durch Vorverlegung des Verjährungsbeginns mittelbar verkürzt.

Auch eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme des Gemeinschaftseigentums scheidet aus, weil eine solche stillschweigende Abnahme nach Auffassung des Bundesgerichtshofs voraussetzt, dass der Nachzügler-Erwerber nicht ohnehin von einer bereits erfolgten Abnahme des Gemeinschaftseigentums ausgeht. Somit wäre eine stillschweigende Abnahme nur in Betracht gekommen, wenn dem Nachzügler-Erwerber die AGB-rechtliche Unwirksamkeit der Vertragsklausel bekannt gewesen wäre oder er jedenfalls Zweifel an der Wirksamkeit dieser Klausel gehegt hätte.

Der Bauträger kann auch nicht einwenden, dass nun wegen der fehlenden Abnahme und der offenen BGH-Rechtsprechung zur Anwendbarkeit der Mängelrechte vor Abnahme der geltend gemachte Vorschussanspruch ausscheidet. Denn die Inhaltskontrolle von Formularklauseln dient ausschließlich zum Schutz des Vertragspartners des Verwenders. Der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten AGB berufen und darf aus ihrer Unwirksamkeit auch keine Vorteile ziehen. Deshalb ist es dem Bauträger vorliegend nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass sich der Vertrag hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums noch im Erfüllungsstadium befinde. Der Bauträger muss den geltend gemachten Vorschussanspruch somit gegen sich gelten lassen.

Seit mehr als 5 Jahren hat der Bundesgerichtshof in diversen Entscheidungen die Frage der werkvertraglichen Mängelrechte vor der Abnahme offengelassen. Dies deutet darauf hin, dass es sich hier entgegen den ursprünglichen Erwartungen letztlich doch nicht um eine praktisch relevante Rechtsfrage handelt. Denn vor der Abnahme steht dem Besteller der vertragliche Erfüllungsanspruch, flankiert durch die Schadensersatzansprüche der §§ 280, 281 BGB und das allgemeine schuldrechtliche Rücktrittsrechts gem. § 323 BGB zu.

Im Ergebnis geht es also nur darum, ob der Besteller vor der Abnahme auch einen Vorschussanspruch hat, der in § 13 VOB/B allerdings ebenfalls nicht geregelt ist und dort von der Fachliteratur aus § 242 BGB abgeleitet wird. In der Praxis hat der Besteller somit alle rechtlichen Werkzeuge, die er bei Mängeln der Bauleistung benötigt, bereits vor der Abnahme zur Hand.