Kündigung des Bauvertrages bei unzulässiger Leistungseinstellung

Nach der Beauftragung am 10.12.2008 nahm der AN die Arbeiten nicht auf, sondern übersandte am 07.01.2009 eine Baubehinderungsanzeige wegen der vorherrschenden Wetterbedingungen (starker Frost).

Mit Schreiben vom 05.03.2009 forderte der AG den AN zur Aufnahme der Arbeiten auf. Der AN kam der Aufforderung nicht nach, sondern übermittelte eine weitere Behinderungsanzeige, welche darauf gestützt war, dass das vorgefundene Baggergut zu 95 % aus feinen organischen Stoffe bestehe, was bedeute, dass der Feinschlamm nicht transportfähig sei.

Mit Schreiben vom 18.03.2009 forderte der AG den AN letztmalig zur Aufnahme der Arbeiten unter Kündigungsandrohung auf. Anschließend erfolgte die Kündigung des Bauvertrages durch den AG.

Das OLG Dresden hat die Kündigung als wirksame außerordentliche Kündigung bestätigt. Nach Auffassung des Gerichts wurde den Bietern mit den zitierten Passagen der Ausschreibungsunterlagen unmissverständlich deutlich gemacht, dass die zu transportierenden Sedimente – ungeachtet einer bautechnischen Definition – flüssig sein können. Hinzu kommen weitere Aussagen des AG im technischen Aufklärungsgespräch vor der Zuschlagserteilung. Eine falsche oder unzureichende Ausschreibung kann der AN mithin nicht geltend machen.

Der AN befand sich damit zum Zeitpunkt der Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung vom 18.03.2009 mit seinen Leistungen in Verzug. Die dort gesetzte zweiwöchige Nachfrist war angemessen, da der AN aufgrund der bekannten Ausschreibungsvorgaben nicht erst eine Schlammanalyse vor der Aufnahme seiner Arbeiten abwarten durfte.

Die Entscheidung des OLG Dresden verdeutlicht einmal mehr, wie riskant die auf Baubehinderungen gestützte Leistungseinstellung bzw. Nichtaufnahme der Arbeiten durch den AN im Einzelfall sein kann. Bei einer außerordentlichen Kündigung hat der AN u.a. auch sämtliche Folgeschäden gegenüber dem AG zu erstatten.

Interessant ist das Urteil auch unter dem Aspekt, dass die erste Behinderungsanzeige des AN vom 07.01.2009 wegen der vorherrschenden Witterungsbedingungen (starker Frost) begründet war und deshalb nach Auffassung des Gerichts gemäß § 6 Abs. 2 VOB/B ohne weiteres zu einer Bauzeitverlängerung geführt hatte. Im baurechtlichen Schrifttum wird insofern diskutiert, ob der Bauzeitverlängerungsanspruch nicht zunächst (ggf. gerichtlich) geltend gemacht werden muss.

Die Bauzeitverlängerung führte dazu, dass ein Verzug des AN erst nach entsprechender Mahnung des AG eintreten konnte, wobei die Mahnung ihrerseits nicht vor Fälligkeit der Leistungen erfolgen durfte. Im Ergebnis betont das Gericht zwar zutreffend die Möglichkeit, die Mahnung mit der die Fälligkeit erst begründenden Handlung zu verbinden.

Im Einzelfall ist auf Bauherrenseite allerdings genau zu prüfen, wann die Bauzeitverlängerung endet und die Mahnung im Anschluss unter Berücksichtigung der Pflicht des AN zur Wiederaufnahme der Leistungen gemäß § 6 Abs. 3 VOB/B frühestens erfolgen darf. Bei Unsicherheiten über die Dauer der Bauzeitverlängerung sind ggf. mehrere Mahnungen auszusprechen.