Mängel der NU-Leistung

Der Nachunternehmer wendet hiergegen insbesondere ein, dass die Grundstücks­erwerber (im Folgenden: Hauptauftraggeber) ihrerseits wegen zwischenzeitlich eingetretener Verjährung keine Mängelansprüche mehr gegen den Generalunternehmer geltend machen können.

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Trotz dieses Einwandes bejaht der Bundesgerichtshof das Leistungsverweigerungsrecht des Generalunternehmers, das nach heutiger Rechtslage auf den doppelten Betrag der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten begrenzt ist (§ 641 Abs. 3 BGB).

Hierbei weist der Bundesgerichtshof zunächst darauf hin, dass das Gesetz dem Besteller einer Werk-leistung das Leistungsverweigerungsrecht (§ 320 BGB) grundsätzlich unabhängig davon gewährt, ob er die gleiche Leistung einem Dritten versprochen und geleistet hat – und auch unabhängig davon, ob der Dritte seinerseits Ansprüche gegen den Besteller der Werkleistung geltend macht.

Zwar ist in § 641 Abs. 2 BGB geregelt, dass die Vergütung eines Nachunternehmers u.a. spätestens fällig wird, wenn der Generalunternehmer von dem Hauptauftraggeber die Vergütung hierfür oder Teile davon erhalten hat. Dies bedeutet jedoch nur, dass der Generalunternehmer bei erhaltenen (Teil-)Zahlungen durch den Hauptauftraggeber nicht die Abnahme der Bauleistung insgesamt verweigern kann. Das (heute auf die doppelten Mängelbeseitigungskosten begrenzte) Leistungsverweigerungsrecht des Generalunternehmers wegen Mängeln der Bauleistung bleibt nach der Begründung des Gesetzgebers hiervon unberührt.

Dieses Ergebnis ist nach der Beurteilung des Bundesgerichtshofs sachlich gerechtfertigt, weil die ausstehende Mängelbeseitigung nicht dem Generalunternehmer, sondern dem Hauptauftraggeber zugutekommt, der letztlich die wirtschaftlichen Auswirkungen des Mangels trägt.

Dem stehen auch nicht die bekannten BGH-Entscheidungen entgegen, in denen der Bundesgerichtshof einen Schadensersatzanspruch des Generalunternehmers bzw. eine Minderungsberechnung anhand der Mängelbeseitigungskosten versagt hat, wenn feststeht, dass der Generalunternehmer seinerseits vom Hauptauftraggeber wegen des geltend gemachten Mangels endgültig nicht mehr in Anspruch genommen wird oder werden kann (BGH, Urteil vom 28.06.2007 – VII ZR 81/06; Beschluss vom 20.12.2010 – VII ZR 100/10). In beiden Fällen würden dem Generalunternehmer selbst wirtschaftliche Vorteile zu fließen, die er aufgrund der nicht mehr zu befürchtenden Inanspruchnahme durch den Hauptauftraggeber dauerhaft behalten dürfte.

Im Unterschied hierzu verbleibt dem Generalunternehmer bei der Geltendmachung des rein vorläufigen Leistungsverweigerungsrechts bis zur Mängelbeseitigung nur dann ein Vorteil, wenn der Nachunternehmer die Mängelbeseitigung letztlich nicht vornimmt. Diesen Vorteil kann der Nachunternehmer durch die Vornahme der Mängelbeseitigung jedoch selbst vermeiden. Der Hauptauftraggeber muss die Mängelbeseitigung hingegen nur zulassen. Lässt er sie nicht zu, ist die Mängelbeseitigung dem Nachunternehmer unmöglich, so dass dem Generalunternehmer kein Leistungsverweigerungsrecht mehr zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 22.09.1983 – VII ZR 43/83). In diesem Fall müsste der Generalunternehmer dann doch die volle Vergütung trotz der bestehenden Mängel an den Nachunternehmer auskehren.

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Der Bundesgerichtshof hat mit der vorliegenden Entscheidung ein wenig Klarheit in seine Rechtsprechung zur Beschränkung der Mängelrechte des Generalunternehmers gegenüber dem Nachunternehmer geschaffen. Die Mängelrechte bestehen zumindest so lange, wie der Generalunternehmer noch von dem Hauptauftraggeber in Anspruch genommen werden kann, weil die Verjährungsfrist des Hauptauftrages nicht abgelaufen ist und er mit dem Hauptauftraggeber keine Einigung mit Generalabgeltung getroffen hat.

Aber selbst wenn eine Inanspruchnahme des Generalunternehmers durch den Hauptauftraggeber rechtlich nicht mehr in Betracht kommt, kann der Generalunternehmer dem Vergütungsanspruch des Nachunternehmers jedenfalls ein (vorläufiges) Leistungsverweigerungsrecht in Höhe der doppelten Mängelbeseitigungskosten entgegen halten.

Dies zumindest so lange, wie der Generalunternehmer noch Mängelbeseitigung (und keinen Schadenersatz) fordert und der Hauptauftraggeber die Mängelbeseitigung zulässt. Der Nachunternehmer kann das Leistungsverweigerungsrecht beseitigen, wenn er nachweist, dass der Hauptauftraggeber die Beseitigung der streitigen Mängel nicht mehr duldet.

Dr. Peer Feldhahn,

HFK Rechtsanwälte, Büro Hamburg

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht