Mängel vor Abnahme: Kann der Auftraggeber Kostenvorschuss verlangen, wenn die Geltung der VOB/B nicht vereinbart ist?

Der AN klagt seine Schlussrechnungsforderung ein. Der AG erhebt Widerklage auf Zahlung des Vorschusses.

Der AG obsiegt. Das Oberlandesgericht stellt zunächst fest, dass die Schlussrechnung des AN nicht fällig geworden ist, weil die Leistungen nicht abgenommen wurden. Zwar hat der AG den Wintergarten in Benutzung genommen, sich aber trotzdem bislang ausdrücklich geweigert, die Abnahme zu erklären. Eine konkludente Abnahme durch schlüssiges Handeln in der Form der Ingebrauchnahme des Werks scheidet aus, wenn der Besteller ausdrücklich erklärt, er verweigere die Abnahme wegen wesentlicher Mängel, sofern solche tatsächlich vorliegen. Dass solche wesentlichen Mängel vorliegen, wurde von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen festgestellt.

Die Abnahme ist für die Fälligkeit auch nicht entbehrlich. Dies wäre dann der Fall, wenn ein reines Abrechnungsverhältnis entstanden wäre, der AG also keine Erfüllung, sondern nur sekundäre Gewährleistungsansprüche geltend machen würde. Der AG verlangt aber Vorschuss, also der Sache nach weiterhin die Vertragserfüllung, wenn auch nicht mehr durch den AN persönlich. Im Ergebnis kann der AN daher die Bezahlung seiner Schlussrechnung (noch) nicht verlangen.

Dem AG steht seinerseits ein Anspruch auf einen Vorschuss zur Mangelbeseitigung zu. Der gerichtliche Sachverständige hatte die Kosten der Nachbesserung sogar auf rd. € 24.000,00 beziffert. Es bestehen keine Bedenken, wenn der AG hiervon nur einen Teil von € 9.000,00 geltend macht.

Gegen den Vorschussanspruch spricht nach Ansicht des OLG Celle nicht, dass die Arbeiten nicht abgenommen wurden. Zwar ist hochumstritten, ob der in § 637 Abs. 3 BGB vorgesehene Vorschuss schon vor der Abnahme verlangt werden kann. Der Senat hält dies aber jedenfalls dann für möglich, wenn der Werkunternehmer sich auf den Standpunkt stellt, er habe ein mangelfreies Werk abgeliefert, während der Besteller die Abnahme wegen vorhandener Mängel objektiv zu Recht verweigert. Ansonsten wäre der AG zur Erklärung der Abnahme gezwungen, nur um Vorschuss verlangen zu können, obwohl er die Abnahme eigentlich zu Recht verweigern kann.

In einem solchen Fall würde der Auftragnehmer außerdem die Vergünstigungen und Rechtsvorteile erhalten, die sich für ihn an die Abnahme knüpfen, obwohl er gerade diese Vorteile nicht verdient hat, da er ein nicht vertragsgerechtes Werk vorgelegt hat. Letztlich müsste dann der Auftraggeber die aus der Abnahme resultierenden Nachteile - z.B. bei der Beweislast für das Vorliegen bestimmter Mängel im Prozess oder im Hinblick auf die laufende Verjährungsfrist – hinnehmen, obwohl mit dem Kostenvorschuss gerade die Beseitigung der Mängel finanziert werden soll, die einer Abnahmefähigkeit entgegenstehen. Dies würde ein untragbares Missverhältnis darstellen. Daher steht dem Auftraggeber bei einer berechtigten Abnahmeverweigerung ein Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung zu.

Es ist erfreulich, dass das Oberlandesgericht die Revision zugelassen hat. Denn bereits seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zum 01.01.2002 ist umstritten, ob die werkvertraglichen Mängelrechte des BGB erst ab der Abnahme oder schon vorher bestehen. Der BGH hat die Frage bislang immer offen gelassen. Die Oberlandesgerichte vertreten unterschiedliche Auffassungen. Auch wenn es inzwischen Tendenzen gibt, Mängelrecht vor Abnahme zu bejahen, fehlt abschließende Rechtssicherheit. Aus diesem Grund ist zu hoffen, dass gegen die Entscheidung des OLG Celle nun auch Revision eingelegt und der Bundesgerichtshof die Frage klären wird. Bis dahin helfen nur vertragliche Vereinbarungen, wie sie etwa in § 4 Abs. 7 VOB/B vorgesehen sind.