Nachtragsanordnung nur durch nicht vertretungsberechtigten Architekten – Mehrvergütung?

Der AG verweigert die Bezahlung für diese Leistungen. Er beruft sich darauf, dass er die Leistungen nicht angeordnet habe. Der Architekt habe ihn auch nicht vertreten können, weil eine rechtsgeschäftliche Vertretung des Bauherrn durch Architekten, Ingenieure, Projektsteuerer und Bauüberwacher vertraglich ausdrücklich ausgeschlossen war. Der AN klagt daraufhin die Nachtragsforderungen ein.

Das OLG München spricht eine Vergütung für diejenigen Arbeiten ein, deren Ausführung technisch zwingend erforderlich war, nicht aber für die sonstigen Leistungen.

Der Senat meint, dass ein wirksamer Nachtragsauftrag nur vom AG selbst hätte erteilt werden können, weil eine Vertretung durch den bauleitenden Architekten vertraglich ausgeschlossen war. Eine Duldungsvollmacht liege nicht vor, weil der AG es dann wissentlich hätte geschehen lassen müssen, dass der Architekt für ihn wie ein Vertreter auftritt. Ein derartiges Wissen des AG von den Zusatzaufträgen sei jedoch nicht dargetan. Ebenso wenig könne sich der AN auf eine Anscheinsvollmacht berufen. Dies würde nämlich voraussetzen, dass der AG bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, dass der Architekt wie ein Vertreter für ihn handelt. Auch insoweit fehle es an Vortrag.

Trotzdem spricht das Gericht dem AN eine ortsübliche Vergütung für einige Leistungen zu. Es begründet dies sich mit einem Anspruch auf Erstattung von Aufwendungen nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B, 683 BGB). Zwar sei ein Auftrag nicht erteilt worden; allerdings habe der AN teilweise technisch zwingend notwendige Leistungen erbracht, wie etwa den Einbau einer im LV nicht beschriebenen Eingangstreppe. Es sei davon auszugehen, dass die Ausführung erforderlicher Leistungen dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprochen habe. Dem AN stehe daher ein Aufwendungsersatzanspruch zu, dessen Höhe sich nach der üblichen Vergütung richte.

Der Bauherr erteilt seinem Architekten kaum einmal eine Vollmacht, Nachtragsaufträge für ihn zu erteilen. Trotzdem werden Anordnungen der bauleitenden Architekten von den Unternehmern immer wieder umgesetzt. Verweigert der AG dann die Bezahlung, ist die Geschäftsführung ohne Auftrag meist der letzte Ausweg. Allerdings ist umstritten, ob diese Grundsätze bei notwendigen Leistungen überhaupt anwendbar sind. Noch strittiger ist die Frage, wie der Anspruch der Höhe nach zu ermitteln ist. Zur Art der Bezifferung wird nahezu alles vertreten, von der Fortschreibung der Kalkulation über die übliche Vergütung (möglicherweise begrenzt durch die Höhe der vereinbarten Vergütung, so BGH, Urt. v. 30.9.1993, Az. VII ZR 178/91) bis zum bloßen Ersatz des tatsächlichen Ist-Aufwands (also etwa ohne AGK und ohne Gewinn).

Bei technisch notwendigen Leistungen hätte ein Teil der Schwierigkeiten umgangen werden können. Hierzu hätte der AN seinem Auftraggeber (!) unverzüglich mitteilen müssen, dass einige Arbeiten nicht ausgeschrieben, aber erforderlich sind. Selbst wenn der AG darauf nicht reagiert, hätte der AN wohl eine Vergütung nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B erhalten können, der nach den Berechnungsgrundlagen für geänderte und zusätzliche Leistungen zu ermitteln ist.