Neues zu sittenwidrigen Einheitspreisen

Die Instanzgerichte haben den entsprechenden Zahlungsklagen der Auftragnehmer nur zum Teil stattgegeben.

Der Bundesgerichtshof stellt zunächst zu seiner bisherigen Rechtsprechung zum Entfall der Preisfortschreibung anhand der Vertragskalkulation aufgrund eines (§ 313 BGB) bei Mehrleistungen bzw. Mengenmehrungen Folgendes klar: Es ist grundsätzlich möglich, dass die Parteien bestimmte Vorstellungen zur auszuführenden Menge einer ausgeschriebenen Position oder vergleichbaren (Nachtrags-) Leistung entwickelt und zur Grundlage des geschlossenen Vertrages gemacht haben.

Entgegen einzelnen Stimmen in der Fachliteratur gibt es jedoch keine starre Höchstgrenze ab 30 % o. ä. der Auftragssumme, ab der eine Preisbindung von Nachtragsleistungen oder Mehrmengen an die Vertragskalkulation (nach oben oder nach unten!) entfällt. Ob und welche Ausführungsmengen die Parteien zur Geschäftsgrundlage ihres Vertrages gemacht haben, kann nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls festgestellt werden (BGH, Urteil vom 07.03.2013).

Allerdings kann bereits eine 22-fach, 12-fach oder sogar nur achtfach über dem üblichen Preis liegende geltend gemachte Nachtragsvergütung, welche gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B bzw. § 2 Nr. 6 VOB/B oder § 2 Nr. 3 VOB/B anhand der Vertragskalkulation unter Heranziehung der Einheitspreise von einschlägigen LV-Positionen berechnet ist, in einem auffälligen wucherähnlichen Missverhältnis zur erbrachten Gegenleistung stehen und deshalb wegen Sittenwidrigkeit nichtig sein.

Die hierfür erforderliche verwerfliche Gesinnung des Auftragnehmers wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vermutet, wenn der Auftragnehmer für die betreffende Position des Leistungsverzeichnisses einen außerordentlichen hohen Einheitspreis abgegeben hat. Denn dann habe der Auftragnehmer spekuliert und auf eine Mengenmehrung oder Nachtragsleistung gehofft, um hier einen außerordentlichen erhöhten Preis zu erzielen.

Zur Höhe des für die Annahme einer verwerflichen Gesinnung erforderlichen Missverhältnisses der abgerechneten Preise legt der Bundesgerichtshof wiederum keine konkreten Grenzwerte fest. Maßgeblich ist vielmehr, dass die des Vertrages durch die überhöhte Vergütung für die jeweilige EP-Position bzw. Nachtragsleistung in nennenswerter Weise beeinflusst wird.

Je größer der absolute Betrag der betroffenen LV-Position bzw. Nachtragsleistung ist, desto kleiner kann die relative Überschreitung der Gesamtvergütung ausfallen, bis zu der die Auswirkungen ohne Sittenwidrigkeitsannahme noch hingenommen werden können (verneint bei einer Überschreitung der Gesamtabrechnungssumme bei Ansatz der üblichen Preise um nahezu 39 %).

Der Auftragnehmer kann die Vermutung der verwerflichen Gesinnung bei seiner Preisbildung entkräften – allerdings nicht durch die lapidare Feststellung, er habe bei seiner Kalkulation eventuellen Unwägbarkeiten Rechnung tragen wollen („Angstzuschlag“). Auch ein behaupteter Berechnungsfehler hilft dem Auftragnehmer im Ergebnis nicht, da es dann gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen würde, wenn der Auftragnehmer die überhöhte Vergütung für Mehrmengen oder geänderte Leistungen verlangt (BGH, Urteil vom 14.03.2013).

Ist die geltend gemachte (Nachtrags-) Vergütung wegen Sittenwidrigkeit nichtig, so schuldet der Auftraggeber entsprechend § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung.

Der Bundesgerichtshof grenzt insbesondere in dem Urteil vom 07.03.2013 seine Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von überhöhten vertraglichen Einheitspreisen oder Nachtragsleistungen gegenüber seiner Rechtsprechung zum Entfall der Preisbindung an die Vertragskalkulation wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (Urt. v. 30.06.2011 – VII ZR 13/10; Beschl. v. 23.03.2011 – VII ZR 216/08) ab.

Die eigentliche Bedeutung der aktuellen BGH-Entscheidungen vom 07.03.2013 und vom 14.03.2013 liegt jedoch in der gravierenden Absenkung der Voraussetzungen für die Annahme der Sittenwidrigkeit von geltend gemachten Vertragspreisen oder Nachtragsvergütungen des Auftragnehmers. In der Ausgangsentscheidung zu dieser Thematik vom 18.12.2008 (VII ZR 201/06) hatte der BGH eine Sittenwidrigkeit noch bei einer um mehr als das 800-fache über den üblichen Preisen liegenden Vergütung angenommen.

Heute kommt eine Sittenwidrigkeit schon ab einer achtfachen Überhöhung in Betracht, wenn hierdurch die Gesamtabrechnungssumme in erheblicher Weise beeinflusst wird. Bei Nachtrags- oder Schlussrechnungsstreitigkeiten dürfte das Argument der Sittenwidrigkeit deshalb künftig häufiger angeführt werden.