Nach § 650f BGB kann der Bauunternehmer eine Sicherheit verlangen, für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung nebst dazugehöriger Nebenforderungen, die in Höhe von zehn Prozent der abzusichernden Ver­gütung ­an­gesetzt werden können. Dem Unternehmer wird damit ein Anspruch auf Stellung einer Sicherheit gewährt, den er gerichtlich einklagen kann. ­Daneben steht es ihm frei, den Bauvertrag zu kündigen oder seine Leistung einzustellen, wenn er dem Auftrag­geber eine angemessene Frist zur Stellung der Sicherheit gesetzt hat und sie erfolglos abgelaufen ist oder der Auftraggeber die Beibringung ernsthaft und endgültig verweigert. Der Auftraggeber trägt das Risiko, wenn er mit der Höhe der Sicherheit hinter dem angeforderten Sicherungsbetrag zurückbleibt. In einem solchen Fall kann der Bauunternehmer die Leistung insgesamt verweigern (vgl. OLG Jena, Urteil vom 19.12.2012, 2 U 34/12).

Das Verlangen einer Sicherheit und die ­Androhung der Kündigung oder einer Leistungs­einstellung kann im Rahmen von Verhandlungen mit dem Auftraggeber die Motivationslage beeinflussen. Diese Intention des Bauunternehmers wird grundsätzlich nicht als rechtsmissbräuchlich an­­gesehen und steht der Wirksamkeit einer Kündigung oder einer Leistungseinstellung nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 23.11.2017, VII ZR 34/15).

Das Recht des Unternehmers auf Stellung einer Sicherheit kann vertraglich nicht wirksam aus­geschlossen werden. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei der Vereinbarung um AGB oder ­Individualabreden handelt, weil nach § 650f Abs. 7 BGB jedwede Vereinbarung, die zu einer ­Ab­änderung der Abs. 1 bis 5 führt, unwirksam ist. Das Abänderungsverbot ist so weitreichend, dass auch ein wechselseitiger Verzicht des Bauunternehmers und des Auftraggebers auf sämtliche Sicherheiten den Sicherungsanspruch des Unternehmers aus § 650f BGB nicht wirksam ausschließen kann (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 28.01.2011, 19 U 155/10).

Allerdings ist nicht zu vergessen, dass der Bau­unternehmer die Kosten der Sicherheit zu tragen hat. Er hat dem Auftraggeber (AG) die ­üb­lichen, tatsäch­lichen Kosten bis zu maximal zwei Prozent des abgesicherten Betrages zu erstatten. Der AG hat keinen Anspruch auf Bevorschussung der Kosten, sondern muss sie ­vorfinanzieren. Er kann sie erst in dem Augenblick geltend machen, wenn er sie verauslagt hat, weil der Erstattungs­anspruch erst dann fällig wird. Die Sicherheit kann grundsätzlich noch ­mehrere Jahre nach Fertigs­tellung des Bauwerks oder ­Kündigung des Bau­vertrags ­verlangt ­werden, beispiels­weise wenn darüber ­gestritten wird, ob dem Bauunternehmer ein Ver­gütungsanspruch zusteht oder Mängel vorliegen. Denn der Anspruch auf Stellung einer Sicherheit verjährt unabhängig vom Vertragsschluss, wie der BGH jüngst entschieden hat. Zwar ­wurde vereinzelt angenommen, dass die ­Verjährung mit dem Ende des Jahres beginnt, in dem der Bauvertrag abgeschlossen wurde. Dieses Missverständnis hat der BGH jedoch aufgeklärt und aus­geführt, dass die Ver­jährung erst zu laufen beginnt, wenn der Unternehmer die Sicherheit verlangt. Der Zeitpunkt wirkt zunächst ungewöhnlich, weil es der Bauunternehmer in der Hand hat, die Verjährungsfrist nicht beginnen zu lassen, wenn er die Sicherheit nicht verlangt. Bei dem Anspruch auf Sicherheitsleistung handelt es sich um einen verhaltenen Anspruch, bei dem der Schuldner die Leistung nicht bewirken darf, bevor der ­Gläubiger sie nicht verlangt. Da der Baunternehmer die Kosten der Sicherheit zu erstatten hat, dürfte der Auftraggeber ihm ­diese Sicherheit nicht aufdrängen.