Rechtstipp: Freigabe von Plänen ist keine Leistungsänderung

Das klagende Bauunternehmen ist der Auffassung, dass mit den ausgeschriebenen Profilen die vorhandenen Spalten zwischen den Brückensegmenten nicht überbrückbar waren und rechnet deshalb zusätzliche Leistungen ab. Der beklagte Bauherr erteilte mit Schreiben vom 17.11.2010 die Freigabe für die konstruktive Gestaltung der Übergänge gemäß dem Ausführungsplan des klagenden Bauunternehmens. In dem Plan war allerdings eine Sonderkonstruktion eingetragen, welche von dem klagenden Bauunternehmen als erforderlich angesehen wurde.

Das OLG Naumburg sieht in der Planfreigabe keine leistungsändernde Anordnung gem. § 1 Abs. 3 VOB/B. Eine angeordnete Leistungsänderung muss als eine auf den Vertrag bezogene und diesen abändernde Erklärung für den AN verpflichtend sein.

Die Freigabe von Plänen, die der AN im Rahmen der ihm übertragenden Leistungspflichten zu erstellen hat, stellt aber nach Auffassung des OLG Naumburg im Regelfall keine Anordnung des AG dar – und zwar auch dann nicht, wenn der AN abweichend vom vertraglichen Bausoll darin eine andere Ausführung als geschuldet eingetragen hat. Denn die Freigabe durch den AG beschränkt sich nach ihrem Erklärungswert nur auf die technische Schlüssigkeit (z.B. Frank/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB-Kommentar, Rn. 86 zu § 2 VOB/B).

Dies gelte auch im vorliegenden Fall. Die Erklärung in dem streitgegenständlichen Schreiben vom 17.11.2010 beschränkte sich schon ihrem Wortlaut nach („Wir übersenden Ihnen die konstruktiv geprüften Ausführungspläne zur Übergangskonstruktion des o.g. Bauvorhabens.“) auf die technische Schlüssigkeit. Sie verhielt sich dagegen nicht zur Vertragsgerechtigkeit der Ausführung.

Auch ein Anspruch nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B scheidet aus, weil die Herstellung und der Einbau der Sonderkonstruktionen tatsächlich schon vom bestehenden vertraglichen Leistungsumfang umfasst gewesen seien. Dies folgt nach Auffassung des OLG Naumburg aus der Auslegung des Bauvertrages. Bei einem öffentlichen Bauvertrag ist die Bestimmung des § 7 Nr. 1 VOB/A (a.F.) im Rahmen der Auslegung zu berücksichtigen, wonach die Leistung so eindeutig zu beschreiben ist, dass alle Bieter die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können.

Nach Einschätzung des Gerichtssachverständigen ist bereits bei der Ausschreibung für die Bieter erkennbar gewesen, dass die Leistungsbeschreibung unrichtig war. Einer Fachfirma musste der gravierende Widerspruch zwischen dem in den Tabellen und dem Plan enthaltenen Fugenbreiten und den zu deren Schließung ungeeigneten Standartprofilen auffallen. Drängt sich die Mangelhaftigkeit der Leistungsbeschreibung aber geradezu auf, so führt die Auslegung des Bauvertrages im Einzelfall nach Auffassung des OLG Naumburg zu einer Vertragsauslegung zugunsten des Auftraggebers.

Das Urteil des OLG Naumburg darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Frage nach der rechtlichen Tragweite der Freigaben von Plänen durch den Auftraggeber nach wie vor offen ist. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu dieser Thematik steht weiter aus. Die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde wegen fehlender grundsätzlicher Bedeutung des konkret entschiedenen Falles ändert hieran nichts.

Schlicht falsch ist weiter die Auffassung des Oberlandesgerichts, dass erkennbare Mängel der Leistungsbeschreibung zu einer Vertragsauslegung zugunsten des Auftraggebers führen würden. Diese noch auf die vermeintliche Rechtsfigur des „frivolen Bieters“ zurückgehende Rechtsmeinung wurde vom Bundesgerichtshof in der sog. „Bistro“-Entscheidung“ vom 13.03.2008 (VII ZR 194/06, Leitsatz 5) ausdrücklich widerlegt.

Die Rechtsfolgen von Planfreigaben sollten möglichst klar und abschließend im Bauvertrag geregelt werden, wobei vor allem aus der Sicht des Auftraggebers die Vorgaben der AGB-rechtlichen Inhalts-kontrolle zu beachten sind.