Rechtstipp: Mangel auch bei geringfügigen Abweichungen vom Bausoll

2 Jahre nach der Abnahme zeigten sich im Bereich der Pflasterarbeiten, vor allem an den besonders belasteten Fahrspuren, Mangelsymptome u. a. in Form loser Pflastersteine. Nach erfolgter Mängelrüge und Fristsetzung erfolgte dennoch keine Mängelbeseitigung durch das beklagte Bauunternehmen. Nach Auffassung des beklagten Bauunternehmens ist die Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche treuwidrig, weil höchstens eine geringfügige Abweichung von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit vorliege.

Der Bundesgerichtshof bejaht einen Mangel. Anstelle des im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Kieses mit der Körnung 0/5 hat das beklagte Bauunternehmen einen Kies mit der Körnung 2/5 verwendet. Ein Sachmangel liegt nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB auch dann vor, wenn eine Abweichung von der vertraglichen Beschaffenheit nicht zu einer Beeinträchtigung des Werkes oder der Gebrauchstauglichkeit des hergestellten Werkes führt. Eine Einschränkung des Fehlerbegriffs, wie sie in § 633 Abs. 1, letzter Halbsatz BGB a. F. enthalten war, ist seit der Schuldrechtsreform im neuen § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB entfallen. Entsprechendes gilt für § 13 Abs. 1 VOB/B.

Wirkt sich eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit – also ein Mangel – nicht oder nur in geringem Maße nachteilig aus, kann dies zwar die Prüfung veranlassen, ob Mängelansprüchen des Bestellers der Einwand der Unverhältnismäßigkeit des Mängelbeseitigungsaufwandes entgegenstehen. An dem Vorliegen eines Mangels in derartigen Fällen ändert dies allerdings nicht.

In der Baupraxis wird heute noch immer vertreten, dass es zulässige Toleranzabweichungen von den Vorgaben des Bauvertrages gebe, die ein Bauherr stets dulden müsse (vgl. „Hinzunehmende Unregelmäßigkeiten bei Gebäuden“). Diese verbreitete Ansicht ist falsch. Richtigerweise sind Toleranzen nur dann im Einzelfall zulässig, wenn sie in der zugrunde liegenden DIN-Norm ausdrücklich vorgesehen sind (z. B. DIN 1820 – Toleranzen im Hochbau). Ist eine Toleranz nicht in einer DIN oder einer sonstigen allgemein anerkannten Regel der Technik explizit erlaubt, so begründet Abweichung von den vertraglichen Vorgaben – sei sie noch so gering – einen Mangel. Es ist weder erforderlich, dass ein konkreter Schaden droht, noch ist eine Sicherheitsgefährdung bzw. Gebrauchsbeeinträchtigung notwendig.

Allerdings kann der Auftragnehmer bei geringfügigen Mängeln ohne Gebrauchsbeeinträchtigung, Schadenspotenzial oder Sicherheitsgefährdung gem. § 635 Abs. 3 BGB häufig einwenden, dass die Mängelbeseitigung unverhältnismäßig ist. Dies führt bei sog. „optischen Mängeln“ regelmäßig zu einer bloßen Minderung (vgl. § 13 Abs. 6 VOB/B). Die Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung kann bei kleinen Mängeln aber nicht pauschal für alle Fälle bejaht werden, sondern muss im Einzelfall immer sorgfältig geprüft werden.