Restwerklohnanspruch mangels Abnahme nicht fällig

Die Klägerin, eine Fachfirma für Heizungs- und Sanitärarbeiten, wurde von dem Beklagten beauftragt, Leistungen in dem Gasthof "Alte Post" zu erbringen. Konkret ging es um Neubau- sowie Umbauarbeiten in der Gaststätte.

Die Klägerin sah sich dazu berechtigt, Schlussrechnung über rund 110.000 € zu legen und diese klageweise geltend zu machen, weil die Leistungen nach ihrem Vortrag bereits überwiegend fertiggestellt waren und der Beklagte den Gasthof in Betrieb genommen hatte. Gleichwohl waren zwischen den Parteien noch einige Restleistungen "offen", die der Beklagte bei der Klägerin auch im Rahmen des Rechtsstreits monierte.

Das OLG hat die Klage der Klägerin allein mangels Fälligkeit des Werklohnanspruchs abgewiesen.

Zu Recht! Es sollte zum Grundwissen eines jeden Bauunternehmers gehören, dass die Fälligkeit des Werklohns von der Abnahme des Werks abhängt. Die Abnahme führt darüber hinaus auch zum Beginn der Verjährung etwaiger Mängelansprüche oder bewirkt, dass die Leistungsgefahr auf den Auftraggeber übergeht.

Zu den klassischen Wirkungen der Abnahme gehört auch, dass die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln am Werk auf den Auftraggeber übergeht und vor Abnahme die Beweislast für die Mängelfreiheit des Werks beim Auftragnehmer liegt.

Der Abnahme kommt im Bauvertragsrecht daher wesentliche Bedeutung zu. Abnahme bedeutet dabei die mit der körperlichen Hinnahme des Werks verbundene Billigung des Werks als der Hauptsache nach vertragsgemäße Leistung (BGH, Urteil vom 24.11.1969 VII ZR 177/67). Eine Abnahme kann ausdrücklich erklärt werden, aber auch konkludent durch stillschweigende Erklärung erfolgen. Eine solche konkludente Abnahme kann auch durch die Inbenutzungnahme des Werkes erfolgen, wenn hieraus der Wille erkennbar wird, das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß hinzunehmen.

Die Ansicht, es läge eine konkludente Abnahme durch Inbenutzungnahme vor, hat auch der Kläger im hier besprochenen Fall vertreten, dabei jedoch verkannt, dass eine konkludente Billigung des Werks regelmäßig dann nicht angenommen werden kann, wenn der Auftraggeber ausdrücklich "offene Mängelpunkte" gegenüber dem Auftragnehmer moniert. Die Umstände des Einzelfalls sprechen dann gegen die Unterstellung eines Willens, das Werk als vertragsgemäß hinzunehmen.

Wenn der Auftragnehmer also die vertraglich auszuführenden Leistungen noch nicht abgeschlossen hat, kann regelmäßig dem Auftraggeber keine Abnahme der Werkleistung unterstellt werden.

Konkret hatte dies daher im entschiedenen Fall zu Recht zur Folge, dass die Werklohnklage des Unternehmers "als derzeit" unbegründet abgewiesen worden ist.

Allen Bauvertragsparteien kann nur empfohlen werden, auf die Abnahme und ggf. auch die Anfertigung eines anständigen Abnahmeprotokolls besondere Aufmerksamkeit zu legen, da die Abnahme in einem etwaigen Bauprozess nicht selten zu der entscheidenden Weichenstellung wird.

"Gesundes Halbwissen" sollte auf jeden Fall vermieden werden. Bei rechtlichen Unsicherheiten sollte im Zweifel rechtlicher Rat eingeholt werden.