Selbstvornahme vor Abnahme

Im Jahre 2001 klagt der Unternehmer Restwerklohn gegenüber dem Auftraggeber ein. Erst sieben Jahre später erhebt der Auftraggeber Widerklage und macht Mängelansprüche geltend. Der Unternehmer beruft sich auf Verjährung.

Der Bundesgerichtshof hält den Anspruch des Auftraggebers nicht für verjährt. Dass eine Abnahme erfolgt ist oder eine Abnahmefiktion eingreift, konnte nicht bewiesen werden. Die Ansprüche des Auf-traggebers wegen Mängeln richten sich daher nach §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B und nicht nach § 13 Nr. 5 VOB/B. Der Auftraggeber muss also dem Auftragnehmer zunächst eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung setzen und eine Auftragsentziehung androhen.

Nach Ablauf dieser Frist kann der Auftraggeber kündigen und erst dann Ersatz der Mangelbeseitigungskosten verlangen. Nur in Aus-nahmefällen ist der Auftraggeber ohne vorige Fristsetzung und Kündigung berechtigt, die Ersatzvornahmekosten zu verlangen.

Dieser Anspruch verjährt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs erst ab der Abnahme. Zwar trennt die VOB/B zwischen Mängelansprüchen des Auftraggebers vor und solchen nach der Abnahme. Dies bedeutet aber nicht, dass unterschiedliche Verjährungsregeln gelten. Solange die Mängelansprüche gleichartig sind, spielt es verjährungsrechtlich keine Rolle, ob sie vor oder nach der Abnahme entstehen.

Die Ansprüche auf Ersatz von Mangelbeseitigungskosten vor und nach der Abnahme sind nach Ansicht des BGH gleichartig. § 13 VOB/B sei lediglich daran angepasst, dass eine Kündigung des Vertrages nach der Abnahme nicht mehr in Betracht komme.

Im Ergebnis beginnt die Verjährung für einen Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten erst mit der Abnahme (§ 638 BGB). Dies gilt auch dann, wenn der Anspruch schon vor der Abnahme ent-standen ist.

Die Durchführung einer Abnahme und deren Nachweis werden in der Praxis immer wieder aus den Augen verloren. Die Folgen dieser vermeintlichen Kleinigkeit können immens sein, und die Bedeutung der Abnahme ist mit dieser BGH-Entscheidung sogar noch weiter angestiegen.

So ist der Auftragnehmer im vorliegenden Fall noch rd. 13 Jahre nach Auftragserteilung mit unverjährten Mängelansprüchen konfrontiert.

Es kann daher nur immer wieder geraten werden, eine Abnahme durchzuführen. Gelingt dies nicht, sollte die Abnahmereife belastbar dokumentiert sowie schriftlich und nachweisbar eine Abnahme ver-langt werden. Denn auch eine unberechtigte Abnahmeverweigerung lässt die Abnahmewirkungen eintreten.