Unwirksamkeit einer Gewährleistungsbürgschaft bei fehlender Freigabeverpflichtung?

Der Bauvertrag enthielt im Übrigen eine übliche Rangfolgeregelung:

Das klagende Bauunternehmen verlangt eine anteilige Erstattung der für die Gewährleistungsbürgschaft gezahlten Avalkosten.

Der Bundesgerichtshof (BGH) weist die gegen das der Klage stattgebende Urteil des Berufungsgerichts gerichtete Revision zurück. Die vertragliche Bürgschaftsregelung ist nach Auffassung des BGH wegen unangemessener Benachteiligung AGB-rechtlich unwirksam.

Eine Individualvereinbarung liegt nicht vor, da der Bauherr nicht dargelegt hat, dass die im Vergleich zum ursprünglichen Vertragstext unverändert gebliebene Klausel zur Rückgabe der Bürgschaft ernsthaft zur Disposition gestellt worden ist. Hierfür hätte der Bauherr vortragen müssen, dass er sich deutlich und ernsthaft zu einer vollständigen Änderung der Klausel im Hinblick auf ihren gesamten gesetzesfremden Kerngehalt bereiterklärt hat. Nur dann wäre eine „ausgehandelte“ Individualvereinbarung zu bejahen gewesen.

Die Bürgschaftsregelung stellt damit eine Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) dar und ist unwirksam, da der Bauherr die Gewährleistungsbürgschaft nach dem Wortlaut der Vertragsklausel auch nach Ablauf der 5-jährigen Gewährleistungsfrist unabhängig davon „behalten“ durfte, in welcher Höhe er zu diesem Zeitpunkt noch gesicherte Ansprüche hat.

Damit würde etwa ein ganz geringer berechtigter Anspruch im Wert von 1.000,00 € ausreichen, um eine Bürgschaft von nahezu einer Million Euro zurückzubehalten, was zu entsprechend hohen Belastungen des Auftragnehmers im Hinblick auf dessen Avalkosten und seine Kreditlinie führt.

Auch aus der VOB/B-Regelung in § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B (1996) lässt sich keine Teilfreigabeverpflichtung herleiten, weil die vertragliche Rangfolgeregelung eine Rangfolge zwischen den „Regelungen des Vertrages“ und der VOB/B nur „im Falle des Widerspruchs und für eventuelle Vertragsauslegungen“ bestimmt. Beides liegt nicht vor.

Der bestehende Widerspruch zwischen der Regelung im Generalunternehmervertrag und der VOB/B-Bestimmung sollte nach der vertraglichen Rangfolgeregelung vielmehr gerade dahin aufgelöst werden, dass die GU-Vertragsklausel gilt. Was im Fall der Unwirksamkeit der vorrangigen GU-Vertragsklausel gelten sollte, ist in der vertraglichen Rangfolgeregelung nicht geregelt.

Im Ergebnis gilt deshalb das dispositive Gesetzesrecht. Der BGH bejaht deshalb unter Rückgriff auf eine Grundsatzentscheidung des großen Zivilsenats (BGH-Beschluss vom 27.11.1997 – GSZ 1/97, GSZ 2/97) einen vertraglichen Anspruch des Sicherungsgebers auf (Teil-)Rückgabe der Sicherheit, soweit diese nicht mehr benötigt wird.

Letztlich führt das Fehlen einer wirksamen (Teil-)Freigabeverpflichtung der Gewährleistungsbürgschaft nach Ablauf der Gewährleistungsfrist nicht zur Unwirksamkeit der Bürgschaftsregelung insgesamt. Stattdessen hatte der Bauherr nach Ablauf der Gewährleistungsfrist die Bürgschaft gemäß dem allgemeinen vertraglichen Rückgabeanspruch in ergänzender Vertragsauslegung die Bürgschaft insoweit freizugeben, als zu diesem Zeitpunkt keine durchsetzbaren Gewährleistungsansprüche mehr bestanden.

Das vorliegende BGH-Urteil ist in mehrerer Hinsicht bemerkenswert. Zunächst schon deshalb, weil der Bundesgerichtshof hier sehr anschaulich die hohen Anforderungen an eine ausgehandelte Individualvereinbarung erläutert, welche allein dazu führt, dass eine Vertragsregelung nicht der strengen AGB-Kontrolle unterliegt. Zudem bejaht der BGH – soweit ersichtlich – erstmals die verbindliche Beschränkung einer Vertragsauslegung als sinnvolles Ganzes durch eine vertragliche Rangfolgeregelung, was letztlich dazu führt, dass die VOB/B-Bestimmungen gerade nicht mehr zur Ergänzung von abändernden Vertragsklauseln herangezogen werden können.

Dies hat der BGH in früheren Entscheidungen genau anders gesehen (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.2001 – VII ZR 432/00) und dort noch eine ergänzende Heranziehung der VOB/B-Bestimmungen bejaht. Gerade in dieser Abkehr von der bisherigen BGH-Rechtsprechung könnte möglicherweise die eigentliche Bedeutung des vorliegenden Urteils liegen.

Interessant ist schließlich auch, dass der BGH trotz fehlender vertraglicher Freigaberegelung unter Heranziehung einer Grundsatzentscheidung des großen Zivilsenats aus dem Jahr 1997 nicht zur Unwirksamkeit der Sicherheitenklausel gelangt, sondern den Freigabeanspruch letztlich aus allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung ableitet. Zumindest insoweit war die Verwendung der unwirksamen Bürgschaftsklausel für den Bauherrn ohne Risiko.